«La caracterización del despido colectivo, con un expediente administrativo y posibles impugnaciones administrativas y judiciales, se ha revelado contraria a la celeridad que es especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales. De ahí, seguramente, la tendencia a alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores durante el período de consultas como modo de asegurar la autorización por parte de la autoridad laboral. Sin embargo, ello se ha hecho muchas veces a costa de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima de la legalmente prevista para este despido. Se desnaturaliza, así, en buena medida, el período de consultas con los representantes de los trabajadores que, en atención a la normativa comunitaria, debe versar sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos» (Preámbulo de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral).

Esta descripción hecha por el legislador reformista pone sobre la mesa buena parte de los males achacados al procedimiento del despido colectivo previsto en el artículo 51 del ET. Sin duda, muchos de estos defectos están presentes, aunque quizás convendría ser más objetivo a la hora de valorarlos, pues una parte importante de ellos no derivaría tanto de un instrumento pretendidamente imperfecto y repleto de taras.

La solución principal por la que se ha optado ha sido la de borrar de un plumazo la necesidad de contar con autorización administrativa previa, si bien la ocasión ha sido también aprovechada para atemperar cuanto atañe a la justificación de la rescisión, procurando dejar atrás los llamados «elementos de incertidumbre» (proyecciones de futuro, ponderaciones finalistas…) a fin de tratar de limitar el control judicial de los despidos a una estricta valoración acerca de la concurrencia de la pertinente causa justificativa, y edulcorar el conjunto con pequeñas píldoras de «elementos sociales», como el intento de incentivar el establecimiento de otras prioridades de permanencia, la efectiva obligación de ofrecer un plan de recolocación externa…, que, desde luego, ni por número ni por alcance pueden compararse con los cambios enfocados en dotar de mayor flexibilidad al procedimiento.

Precisamente, el objetivo de esta entrada es la de, siquiera a vuelapluma, dejar constancia de los cambios obrados en el procedimiento de regulación de empleo propio del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en fechas recientes perfilado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, sobre todo por lo que se refiere al conocimiento (inicial) por la autoridad laboral y (posterior e hipotético) por los órganos jurisdiccionales.

Estas son las cuestiones fundamentales sobre las que conviene reparar:

  1. Desaparece del artículo 49.1.i) del ET la necesidad de contar con una autorización administrativa previa a la hora de efectuar un despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; de ahí la paralela adecuación en el literal del artículo 51 de la norma, de donde también se ha suprimido cualquier mención a la misma.

Por consiguiente, la autoridad laboral ha visto alteradas las funciones que hasta ahora tenía atribuidas. Así lo certifica el preámbulo del Real Decreto 1483/2012, al indicar que el expediente de despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción «transita de un procedimiento administrativo en sentido estricto dirigido a a la obtención de una autorización administrativa que condicionaba la posibilidad de la adopción de unas medidas laborales concretas por parte del empresario […] a otra clase de procedimiento, esencialmente distinto y con distinta finalidad, que consiste en la negociación de un periodo de consultas entre la empresa y los representantes de los trabajadores […] y en el que la participación de la autoridad laboral, aun cuando se mantiene, es otra y diversa respecto de la configurada pro la regulación estatutaria anterior».

En concreto, a partir de ahora se ocupará de:

a) Una vez recibida la comunicación de inicio del período de consultas, dará traslado de la misa y de toda la documentación adjunta a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la ITSS. Además, cuando se trate de un despido colectivo en empresas no incursas en un procedimiento concursal, que incluya trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad sin la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, también se lo remitirá a la Administración de la Seguridad Social.

Ahora bien, si la comunicación de inicio del procedimiento no reúne alguno de los requisitos exigidos, la autoridad laboral advertirá de tal circunstancia al empleador, especificando los extremos no respetados y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la ITSS.

Es más, incluso si durante el período de consultas la ITSS observase que la comunicación empresarial inicial carece de alguna de las condiciones requeridas, antes de la finalización de aquel, notificará este hecho a la autoridad laboral, a la cual competerá instar al empleador para que proceda a su subsanación.

Sea como fuere, la referida llamada de atención no conllevará la paralización o la suspensión del procedimiento, lo cual, si bien conjuga a la perfección con el nuevo papel asumido por la autoridad laboral durante la sustantación del expediente, no deja de ser criticable, por cuanto ello implica la necesidad de depurar esta irregularidad en sede judicial, donde, como se verá, puede de servir de fundamento para la acción colectiva de impugnación de la decisión extintiva, a través de la cual el órgano jurisdiccional que conozca –Tribunal Superior de Justicia o Audiencia Nacional, según los casos– proclame la nulidad de la medida.

b) Velará por la realidad de la ronda de contactos y negociaciones, pudiendo remitir, de entenderlo preciso, advertencias y recomendaciones a las partes, que, dicho sea de paso, tampoco paralizarán ni suspenderán el discurrir del procedimiento.

Antes de la conclusión del período de consultas, el empresario contestará mediante documento escrito acerca de las advertencias o recomendaciones recibidas, entregando una copia del mismo a los representantes legales de la mano de obra.

c) Del mismo modo, durante el período de consultas podrá:

  • A petición conjunta de los sujetos negociadores, realizar las actuaciones de mediación oportunas con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo
  • Previa solicitud de cualquiera de las partes o por propia iniciativa, desarrollar labores de asistencia.
  • Dar respuesta a las observaciones planteadas en cualquier momento por los representantes del personal, a la vista de las cuales la autoridad laboral podrá nuevamente advertir o requerir.

d) Además, recabará un informe preceptivo de la ITSS, referido al contenido de la comunicación de inicio del procedimiento y al desarrollo de la correspondiente fase de exposición y acercamiento de posturas entre el empleador y los representantes del personal. El mismo deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de los 15 días siguientes a la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas, quedando incorporado al expediente una vez remitido.

Respecto del referido informe, igualmente merece la pena destacar:

  • En él constatará si la documentación presentada por el empleador se ajusta a la exigida por la norma.
  • Cuando la ITSS aprecie dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, o que el mismo busca la obtención indebida de prestaciones por desempleo a favor de los trabajadores afectados, lo reflejará e informará de tal circunstancia.
  • En especial, verificará que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios.
  • Comprobará el cumplimiento de las disposiciones legales referidas al período de consultas.
  • Analizará el contenido de las medidas sociales de acompañamiento que se hayan podido prever y, en especial, cuanto atañe al plan de recolocación externa.

e) A través del servicio público de empleo, verificará el respecto a la obligación relativa al plan de recolocación externa cuando el despido colectivo afecte a más de 50 trabajadores, requiriendo en su caso a la empresa para que proceda a su exacto cumplimiento.

f) Podrá impugnar los acuerdos adoptados durante el período de consultas cuando estime que se han alcanzado mediando fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo informe de que la decisión extintiva persiga en realidad la obtención indebida del referido auxilio público por los afectados por la rescisión contractual.

2. En cuanto a la estricta definición de las causas:

a) La redacción de las razones económicas experimenta una profunda revisión. De este modo, se entenderá que concurren «cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior».

b) Se altera mínimamente la redacción de los motivos organizativos –los técnicos y los productivas permanecen inalterados–. De esta forma, constan de manera explícita los cambios «en el modo de organizar la producción».

3. Sin abandonar el terreno de la justificación, sobresale igualmente la ausencia de determinados aspectos que venían a precisar el alcance del móvil determinante:

a) En cuanto a las razones económicas, desaparece la necesidad de que las mismas «puedan afectar a [..] –la– viabilidad –de la empresa– o a su capacidad de mantener el volumen de empleo»; al tiempo que sobre el papel parece no devenir preciso «acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado».

b) Por cuanto hace a las organizativas, técnicas y productivas, al empleador tampoco parece urgirle la necesidad de «acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda».

Este cambio sustancial no ha recibido precisamente una cálida acogida en múltiples foros, pues «esta nueva configuración, más magra y sin referencia a aspectos teleológicos […] en principio puede aparentar una disminución en la causalidad de las mismas o, al extremo, su desaparición» (BALLESTER PASTOR). No obstante, se antoja poco probable que, en último término, se altere el papel tutelador propio de los órganos jurisdiccionales, desechando una consolidada y sólida doctrina netamente orientada hacia la razonabilidad de la medida de ajuste, ya que el magistrado no actúa como un mero notario limitado a dejar constancia de los hechos alegados por el empresario, sino que, aun cuando sea mínimamente e incluso de existir acuerdo entre las partes durante el período de consultas, queda forzado a valorar la justificación ofrecida y si los motivos esgrimidos cuentan con la suficiente entidad como para requerir la adopción de la más drástica alternativa de regulación que es el despido (APARICIO TOVAR).

No parece siquiera cabal cuestionar que los jueces y tribunales, a pesar de esta reforma laboral, van a continuar evaluando las decisiones extintivas sometidas a su consideración. De este modo, por ejemplo, en una sentencia reciente el TSJ de Madrid no ha tenido ningún problema en declarar la nulidad del ERE tramitado dada la notable insuficiencia de la descripción de las causas en la memoria explicativa aportada, al limitarse a una mera alegación y exposición general que ni siquiera iba acompañada de la documentación obligatoria en orden a acreditar la razonabilidad de la medida, toda vez que a tal fin la empleadora pretendía valerse solamente de las correspondientes declaraciones del IVA (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de 30 de mayo de 2102).

4. La decisión empresarial podrá ser revisada en sede judicial. Para ello existen varias alternativas:

a) De oficio, por la autoridad laboral, en los términos detallados al explicar las actuales funciones de esta institución pública.

b) Mediante la impugnación individual de la rescisión del contrato, acción cuyo conocimiento corresponde a los Jueces de lo Social y que se tramitará por el cauce previsto para las extinciones por causas objetivas (asts. 120 a 123 de la LRJS).

c) A través de la específica modalidad procesal implantada por el legislador reformista con el propósito de «evitar una demora innecesaria en la búsqueda de una respuesta judicial a la decisión empresarial extintiva» (Preámbulo de la LMU), de ahí precisamente su configuración como procedimiento a tramitar con carácter preferente y urgente y del que, en función del ámbito geográfico de la controversia, conocerá en primera instancia un Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia Nacional.

Tal y como precisa el artículo 124 de la LRJS, la decisión empresarial de proceder al despido colectivo de los trabajadores podrá ser rebatida por los representantes legales –unitarios o sindicales– del personal utilizando para ello el cauce definido en este mismo precepto.

Los sujetos legitimados para actuar basarán su demanda en uno de los siguientes motivos:

  • La inexistencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita.
  • La transgresión de la obligación legal referida al desarrollo del preceptivo período de consultas, de entregar la documentación exigida o de seguir el procedimiento normativamente establecido.
  • Haber adoptado la decisión incurriendo en fraude de ley, dolo, coacción o abuso de derecho, o vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

Sin necesidad de agotar ninguna de las formas de evitación del proceso contempladas en la LRJS, la demanda deberá presentarse en el plazo de los 20 días siguientes a la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o a la notificación de la decisión empresarial de despido a los representantes legales del personal. El planteamiento de esta acción procesal de carácter colectivo suspenderá el plazo de caducidad contemplado para las de naturaleza individual.

Admitida a trámite, el secretario judicial recabará de la autoridad laboral una copia del pertinente expediente administrativo y dará traslado de la demanda al empresario reclamado, instándole a que, en el plazo de 5 días y preferiblemente en soporte informático, presente la documentación y las actas del período de consultas y la comunicación remitida a la autoridad laboral informando del resultado logrado en el mismo. En este requerimiento ordenará también al empleador que, en idéntico margen temporal, notifique a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo la existencia del proceso colectivo planteado, a fin de que los asalariados en el término de 15 días comuniquen al órgano judicial un domicilio de cara a la notificación de la sentencia que pueda recaer en el procedimiento.

El acto de juicio tendrá lugar, en única convocatoria, dentro de los 15 días siguientes a la admisión de la demanda, debiendo el órgano judicial dictar sentencia en los 5 días posteriores a la celebración del juicio. La misma será recurrible en casación ordinaria.

A tenor de las circunstancias, el órgano jurisdiccional declarará la decisión extintiva:

  • Ajustada a derecho, cuando el empresario, habiendo respetado los requisitos formales exigidos, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.
  • No ajustada a derecho, si el empleador no justifica la existencia de la razón alegada en la comunicación.
  • Nula, si el patrono no observó el trámite del período de consultas; no entregó la documentación prevista en el artículo 51.2 del ET; no observó el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del ET; no obtuvo, en su caso, autorización del juez concursal; o efectuó la extinción colectiva vulnerado los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores.

Sea como fuere, conviene tener presente que esta reformulada modalidad procesal del artículo 124 de la LRJS será de aplicación a los despidos colectivos iniciados con posterioridad al 12 de febrero de 2012 (disposición transitoria 11.ª de la LMU).

d) Como cuarta y postrera alternativa, si la rescisión contractual no hubiera sido refutada por los representantes legales del personal ni por la autoridad laboral, una vez transcurrido el plazo de caducidad de la acción de veinte días, el empresario, en el término de los veinte días siguientes, queda facultado para interponer una demanda con la finalidad de que su decisión extintiva sea declarada ajustada a derecho. La sentencia –de índole declarativa– que recaiga tendrá efectos de cosa juzgada sobre las hipotéticas acciones individuales impugnativas susceptibles de ser planteadas (art. 124.3 de la LRJS).