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El Gobierno ha aprobado, a propuesta de los Ministerios de Trabajo y Economía Social y de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030, la reforma del artículo 49.1.e del Estatuto de los Trabajadores que permitirá eliminar como causa automática de extinción de la relación laboral el reconocimiento de la Incapacidad Permanente de la persona trabajadora. La norma recoge el acuerdo alcanzado con el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI).

La eliminación de la extinción automática del contrato en los casos en que la persona trabajadora accede a la situación de Incapacidad Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez permite proteger más eficazmente el empleo de las personas con discapacidad y cumple el mandato de las propuestas recogidas en el Libro blanco sobre empleo y discapacidad.

Para el Ministerio de Derechos Sociales esta medida supone un nuevo blindaje de los derechos de las personas con discapacidad y permitirá alinear nuestro marco laboral a los mandatos de la Convención de Discapacidad. El objetivo es ofrecer un empleo decente para las personas con discapacidad, eliminando una discriminación como la que suponía el despido automático en determinadas situaciones de discapacidad sobrevenida, priorizando opciones como la adaptación del empleo o el pase a otras funciones.

Así mismo, se van a desplegar las medidas contempladas en el Libro Blanco Empleo y Discapacidad para reforzar el acceso de las personas con discapacidad al empleo y ensanchar sus derechos, como se hizo en la reciente modificación del Artículo 49 de la Constitución Española. Para ello, desde el Ministerio de Derechos Sociales se hace, de nuevo, un llamamiento a todas las fuerzas políticas para concitar un gran respaldo parlamentario.

Por tanto, será obligatorio que las empresas realicen los ajustes razonables que permitan a las personas con discapacidad ejerzan su derecho al trabajo, incluso si acceden a la situación de discapacidad con posterioridad al inicio de su actividad profesional.

La modificación del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, eliminará la referencia a la extinción automática por Gran Incapacidad, Incapacidad Permanente Absoluta e Incapacidad Permanente Temporal, separando con ello estas causas de la muerte de la persona trabajadora: la Incapacidad Permanente no ha de suponer la muerte civil y laboral de la persona trabajadora.

La posibilidad de extinguir el contrato, hasta ahora en manos de la empresa, se condiciona a la voluntad de la persona trabajadora que podrá solicitar:

– Una adaptación del puesto de trabajo razonable, necesaria y adecuada.

– El cambio a otro puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con su perfil profesional y compatible con su nueva situación.

El texto aprobado también establece los criterios que permiten determinar cuándo los ajustes necesarios constituirían un coste excesivo para la empresa valorando, de manera específica, si los gastos de adaptación pueden sufragarse con ayudas o subvenciones públicas de manera parcial o total y también, en su caso, si son razonables para el tamaño de la empresa.

(CONSEJO DE MINISTROS 21-05-2024)
https://www.laboral-social.com/eliminacion-despido-automatico-incapacidad-permanente

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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SENTENCIA DEL TS 544/2024, de 11 de abril

La LGSS 8/2015, de 30 de octubre, en su artículo 198.2 establece:

“Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión”.

En virtud del artículo citado, el trabajo de venta de cupones de la ONCE era compatible a priori con las citadas pensiones, y así lo establecían varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.  Ahora el Tribunal Supremo, en contestación a un recurso para la unificación de doctrina, establece el criterio contrario en la Sentencia 544/2024 de 11 Abr. 2024, fallando en contra de la reclamación de un perito agrícola al que, debido a una pérdida de visión, se le reconoció una pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual por lo que dejó el campo y comenzó a trabajar en la ONCE, solicitando posteriormente al INSS una pensión de gran invalidez por el agravamiento de sus lesiones que, si bien le fue concedida, su  cobro quedaba condicionado al cese en el trabajo que venía desempeñando actualmente, la venta del cupón.

Los magistrados del Supremo coinciden con la Seguridad Social en que no procede el abono de la pensión de gran invalidez hasta que no deje de trabajar en la ONCE. Para ello se basan en  que la ley dice que estas pensiones son compatibles con «actividades y no trabajos», entendiendo que se refiere a aquellos trabajos marginales, de poca importancia, que ni por su retribución ni por su jornada pueden constituir medio fundamental de vida y que, por tanto, están excluidos del Sistema público de pensiones atendiendo al artículo 7.5 de la LGSS 8/2015, y no requieran darse de alta ni cotizar por ellos a la Seguridad Social.

Las pensiones de Incapacidad Permanente Absoluta y de Gran Invalidez fundamentan su existencia en sustituir la pérdida de las rentas del trabajo debido a una incapacidad sobrevenida para trabajar, cosa que en el presente supuesto no se da porque el demandante tiene trabajo y, por ende, el salario procedente del mismo. Además, ese trabajo en la ONCE podría ser ocupado por un beneficiario de la prestación por desempleo, por lo que el perjuicio a las arcas públicas es doble ya que se está pagando el desempleo a un parado que podría trabajar y la pensión de incapacidad permanente a un incapacitado que puede trabajar.

El  artículo 194.3 de la LGSS 8/2015, cuyo actual contenido se debe a la Ley 24/1997, de 15 de julio, y que no será de aplicación hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que el propio artículo se refiere, tal y como señala la disposición transitoria vigésimo sexta del citado texto refundido, ya establecía que “la lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social”. Reglamentación que, tras casi 30 años, aún no se ha producido.

A nadie se nos escapa que, las nuevas tecnologías y la inteligencia artificial han dado un vuelco a las potenciales capacidades de las personas afectadas por algún tipo de discapacidad, las cuales, a través de las mismas y con una adecuada utilización, podrían conseguir rentas dignas derivadas de su esfuerzo y trabajo, por lo que el esperado desarrollo reglamentario es cada vez más necesario. Esta sentencia establece un nuevo criterio al que en adelante deben atenerse los jueces españoles y nos abre la puerta a la esperanza de que sea la precursora de esa, a estas alturas, ya imprescindible regulación normativa.

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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El ART. 49.1.e) Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece que:

“El contrato de trabajo se extinguirá: 

e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.»

El art. 48.2 del TRET introduce una salvedad en la afirmación anterior señalando que en el supuesto de declaración de incapacidad permanente, cuando la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente.

Atendiendo a lo anterior, comprobamos como la normativa nacional asimila la incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador, que le inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión pero puede dedicarse a otra distinta, con su fallecimiento o con una incapacidad permanente absoluta o a una gran invalidez, y esto menoscaba el artículo 5 de la Directiva 2000/78/UE, interpretado a la luz del artículo 27, apartado 1, de la Convención de la ONU, siendo discriminatoria por motivos de discapacidad, según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2024

El motivo es que la citada normativa española permite el despido de un trabajador cuando se le haya declarado no apto para ocupar su puesto habitual de trabajo debido a una discapacidad sobrevenida, sin obligar previamente a su empleador a adoptar ajustes razonables, como un cambio de puesto de trabajo, aun cuando el trabajador disponga de las competencias, capacidades y disponibilidad requeridas para desempeñar las funciones esenciales de ese otro puesto.

En este sentido, entiende la sentencia citada que el art. 49 del TRET va en contra del objetivo de integración profesional de las personas con discapacidad y sería discriminatorio para las mismas, porque convierte la discapacidad del trabajador en una causa de despido al no compeler al empresario, tras la declaración de la incapacidad permanente total, a adoptar las medidas proporcionadas pertinentes que posibiliten la reubicación del trabajador en otro puesto que le permita continuar en la organización, o exigirle demostrar, al menos, la imposibilidad de su adopción porque las mismas supondrían una carga excesiva  para la empresa.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA, Sentencia de 18 de enero de 2024.

María Jesús Ros

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El tribunal supremo, en Sentencia 753/2023, de 19 de octubre, rechaza reconocer la prestación por nacimiento y cuidado del menor al progenitor distinto de la madre biológica en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días.

En la misma señala que si  bien el artículo 48.4 del TRET 2/2015, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, que no ha sido desarrollado reglamentariamente, establece que:

“El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”.

Y también que:

“En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión por nacimiento y cuidado de menor no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo”.

Y aunque el Art. 8.4. del RD Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, norma no derogada, puntualiza que lo establecido en el artículo 48.4 del TRET será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días, el artículo 26.7 del mismo Real Decreto 295/2009 dice que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido”.

Teniendo en cuenta esta normativa, el Tribunal Supremo concluye que .no se puede diseñar una prestación en contra de una norma que la proscribe y que no ha sido derogada. Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales ya que su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento solo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social.

Por otra parte, dado el deceso acaecido, el derecho controvertido tampoco podría sustentarse en el principio de corresponsabilidad ni en el objetivo de conciliación de la vida familiar y laboral que se desprenden del artículo 48.4 del TRET cuando alude al “cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil» por parte del progenitor distinto a la madre biológica.

TRIBUNAL SUPREMO Sentencia 753/2023 de 19 de octubre de 2023

María Jesús Ros

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El RD-Ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos a los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del Sistema Público de Pensiones, modificó el Art. 247 de la LGSS referente al cómputo de los periodos de cotización de los trabajadores contratados a tiempo parcial.

Según el mismo:

“A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”.

El citado artículo ha entrado en vigor el 1 de octubre de 2023, por tanto, desde el 1 de octubre, se equipara el trabajo a tiempo parcial con el trabajo a tiempo completo a efectos del cómputo de los períodos de cotización necesarios para el reconocimiento de las prestaciones.

Esto significa que los periodos de actividad a tiempo parcial pasan a computar por días completos, independientemente de las jornadas realizadas por el trabajador durante ese periodo y de las horas trabajadas durante las mismas. La nueva medida elimina el coeficiente global de parcialidad y se pone punto final a las reglas de proporcionalidad a efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones, exigiéndose a partir de este momento los mismos períodos de cotización para el acceso a las prestaciones que a los trabajadores a tiempo completo.

En España, en septiembre de 2023 había 2.972.276 afiliados a la Seguridad Social con contratos a tiempo parcial que de este modo tienen más fácil el acceso a estas prestaciones. Además, más de dos tercios (el 67,53%) son mujeres, en concreto 2.007.069 del total de los trabajadores a tiempo parcial en nuestro país, por lo con esta medida que se termina también con la discriminación indirecta por razón de sexo, al ser el porcentaje de mujeres que desempeñan un trabajo a tiempo parcial claramente superior al de hombres.

Desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 2019, para la jubilación y la Incapacidad permanente derivada de enfermedad común, a efectos del porcentaje aplicable a la base reguladora el periodo en alta a tiempo parcial ya se computa cotizado por los días naturales del mismo, al considerar el Tribunal injustificada la doble penalización que suponía la anterior forma de cálculo en que se penalizaba la forma de computar los periodos trabajados parcialmente cuando ya las bases de cotización que se toman para calcular la pensión son inferiores a las que corresponden a tiempo completo, puesto que se corresponden con salarios a tiempo parcial.

Esta medida no modifica el cálculo de las prestaciones, que se realiza en función de una base reguladora y de un porcentaje. La base reguladora seguirá siendo la misma, cuya cuantía depende de las bases de cotización acreditadas, menores, claro, en el caso de trabajadores a tiempo parcial; y a la base reguladora se le aplica el porcentaje general que corresponda en función de los años cotizados en su caso, dando como resultado la cuantía de la prestación.

En cuanto a su aplicación, la nueva regulación tiene efectos sobre las prestaciones mencionadas (jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor), cuyo hecho  causante se produzca a partir del 1 de octubre de 2023. Para ellas, los periodos trabajados a tiempo parcial anteriores al 1 de octubre de 2023 se consideraran como días cotizados para solicitarlas. Por tanto, no tendrá carácter retroactivo para pensiones para las que se haya generado el derecho antes de dicha fecha. 

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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TRIBUNAL SUPREMO Sentencia 236/2023 de 29 de marzo de 2023

Es requisito constitutivo para acceder a la jubilación parcial, a tenor con lo dispuesto en el art. 215, 2 LGSS, en relación con el art. 12.6 y 7 ET, que la empresa lo convenga así con el trabajador y formalice, a continuación, un contrato de relevo. Ahora bien, la empresa no está obligada legalmente a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajador, ni tampoco a formalizar un contrato de relevo.

Cuando se solicite la jubilación parcial por los trabajadores, que cumplan los requisitos del art. 215.2 LGSS, es preciso que las partes negocien y acuerden el modo en que se va a materializar la jubilación parcial con la consiguiente reducción de jornada, lo cual comporta que, si alcanzan acuerdo, la empresa esté obligada a formalizar el correspondiente contrato de relevo en los términos exigidos por el art. 215.2 LGSS, en relación con el art. 12.7 ET, pero cuando no se alcance acuerdo, no se vulnerarán dichos preceptos, por cuanto la empresa no está obligada a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajador, cuando no convenga a sus intereses.

No obstante, acreditado que legalmente el derecho a la jubilación parcial y la subsiguiente contratación de relevo no constituyen un derecho subjetivo perfecto del trabajador, puesto que está condicionado a que alcance un acuerdo con su empleador, el TS ha aceptado la existencia de un derecho perfecto de la persona trabajadora para acceder a la jubilación parcial, y la consiguiente obligación empresarial, cuando la regulación convencional es inequívoca. Por ejemplo, en la STS 948/2022, cuando el acuerdo no solo habla de «derecho a jubilarse parcialmente y continuar prestando servicios en el Ayuntamiento a tiempo parcial» sino que añade que el empleador «queda obligado a aceptar» la propuesta que se le realiza.

Respecto de convenios en que aparece plasmado «el derecho de los trabajadores a acogerse a la jubilación parcial de acuerdo a la Legislación Laboral Vigente», el Tribunal siempre ha entendido que solo comportan una genérica remisión a la normativa legal, sin introducir en ese extremo ningún elemento del que pudieren resultan obligaciones adicionales para la empresa, es decir, sin imponer a la empresa la obligación de cumplimentar las formalidades necesarias para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial (STS 534/2020).

En el presente caso, cuando el convenio colectivo aplicable reconoce el «derecho a acceder a la jubilación parcial, al cumplir la edad y requisitos exigidos por la legislación vigente», sin mayores precisiones, como la imposición del deber empresarial de aceptar la solicitud o de celebrar el preceptivo contrato de relevo, no puede entenderse que estamos ante un verdadero y perfecto derecho que sea exigible, siendo necesario el acuerdo entre las partes del contrato de trabajo.

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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