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María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA) Ver perfil

María Jesús Ros

El pañuelo musulmán y la libertad de empresa

Discriminación directa, indirecta o ausencia de discriminación

La demandante en el litigio principal, que es de confesión musulmana y lleva el pañuelo islámico, presentó una candidatura a S.C.R.L. para realizar allí unas prácticas no remuneradas de seis semanas. Tras una entrevista, los responsables de S.C.R.L., le indicaron tener una opinión positiva en cuanto a su candidatura y le preguntaron si podía aceptar atenerse a la regla de neutralidad adoptada en S.C.R.L.

Esta norma de neutralidad se recoge en el reglamento laboral de S.C.R.L., estableciendo que: “los trabajadores se comprometerán a respetar la política de estricta neutralidad imperante en la empresa y velarán por no manifestar en modo alguno, ya sea verbalmente, a través de la forma de vestir o de cualquier otra forma, sus convicciones religiosas, filosóficas o políticas, del tipo que sean».

La demandante comunicó a los responsables de S.C.R.L. que se negaría a retirarse el pañuelo y a atenerse a dicha regla de neutralidad. Al no haberse dado curso a su candidatura, la demandante volvió a solicitar unas prácticas en S.C.R.L. proponiendo cubrirse la cabeza con otro tipo de tocado. En respuesta a esta nueva solicitud, S.C.R.L. la informó de que no podía ofrecerle tales prácticas, dado que en sus instalaciones no se permitía ninguna prenda que cubriera la cabeza, ya fueran gorras, gorros o pañuelos.

Tras esa contestación, la demandante ejercitó una acción mediante la cual impugna la falta de celebración de un contrato de prácticas, que, en su opinión, está basada directa o indirectamente en sus convicciones religiosas, y pretende que se declare que S.C.R.L. ha infringido las disposiciones de la Ley General contra la Discriminación.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 13 de octubre de 2022, declara que la Directiva 2000/78/CE (Igualdad de trato en el empleo y la educación) debe interpretarse en el sentido de que una norma interna de una empresa privada que prohíbe llevar cualquier signo visible de convicciones religiosas en el lugar de trabajo, no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones si atañe indistintamente a cualquier manifestación de esas convicciones y trata por igual a todos los trabajadores de la empresa, imponiéndoles de forma general e indiferenciada una neutralidad indumentaria.

No obstante, una norma interna como la controvertida puede constituir una diferencia de trato indirectamente basada en la religión  si se demuestra que la obligación, aparentemente neutra que contiene, ocasiona una desventaja particular para aquellas personas que profesan una religión determinada. Aunque no constituirá una discriminación indirecta si puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima y si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y necesarios.

En tal sentido, puede considerarse legítima y vinculada a la libertad de empresa la voluntad de un empresario de seguir un régimen de neutralidad  religiosa en las relaciones con los clientes tanto del sector público como del sector privado, y más  cuando el empresario solo incluye en esa finalidad a los trabajadores que van a estar en contacto con sus clientes. Sin embargo, la finalidad legítima no es suficiente por sí sola, ya que el empresario ha de demostrar que tiene una necesidad real para llevar a cabo la misma.

Esta interpretación se inspira en el deseo de fomentar la tolerancia, el respeto y la aceptación de un mayor grado de diversidad, y de evitar que el establecimiento de una política de neutralidad en el seno de la empresa se use indebidamente en perjuicio de trabajadores que observen preceptos religiosos que les exigen vestirse de un determinado modo.

Así pues, de esta jurisprudencia ya reiterada, se sigue que el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/78 no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional conceda mayor importancia a los intereses relativos a la religión que a los resultantes de la libertad de empresa, siempre que ello se desprenda de su derecho interno. En tal caso, puede concederse a la libertad de conciencia y de religión una protección mayor que a otras libertades, como la libertad de empresa, protección que hace posible la apreciación de una discriminación indirecta.

El libro universitario en la universidad y también en la calle

El deber de la universidad es liderar el continuo avance que experimenta el conocimiento, y la edición universitaria es el cauce a través del cual se plasma ese conocimiento y se transmite a la sociedad. Por tanto, el libro universitario ha de transcender a la academia.

La UNE (Unión de ediciones Universitarias) es la asociación que agrupa las editoriales universitarias en España y su presidenta, María Isabel Cabrera, hace unas interesantes declaraciones públicas señalando las diferencias entre la editorial generalista y la editorial universitaria, así como resaltando la misión fundamental de esta última.

El objetivo de la edición universitaria es transmitir los conocimientos y los resultados de la investigación que se generan dentro del campus universitario a un público que, mayoritariamente, va a ser restringido por estar especializado o interesado en alguna concreta disciplina de las diferentes  ramas del conocimiento. Se trata de acercar el saber académico fundamentalmente a investigadores, docentes, alumnado, sin estar vetado, por supuesto, al resto de la sociedad porque la sociedad y el conocimiento también pueden y deben conectar.

Esta difusión del conocimiento académico español creado por la UNE se lleva a cabo a nivel internacional. Fundamentalmente se distribuye por RED a las editoriales universitarias latinoamericanas. Hace varios años ya que se creó UNEBOOK, un portal de venta y distribución del libro universitario español y escrito en español, en  formato papel o digital, dónde además de las universidades asociadas a la UNE, participan más de 200 editoriales universitarias latinoamericanas y editoriales académicas privadas para difundir la ciencia en español. De esa forma se garantiza el correcto acceso a dichos contenidos en todo el mundo.

Personal sanitario contagiado de COVID por falta de los EPI necesarios. Pago del recargo de prestaciones por la Administración Sanitaria empleadora

El Artículo 164, de la LGSS 8/2015, de 30 de octubre, regula el Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Según el mismo:

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

Pues bien,la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de León de 25 de marzo de 2022, núm. 194/2022, en el caso analizado, Incapacidad Temporal por contagio de la COVID-19 a personal sanitario que se produce a principios de abril de 2020 por la carencia de mascarillas y otros EPI específicos, estima la responsabilidad de la Administración empleadora por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, y se declara la procedencia de incrementar las prestaciones que deriven del accidente de trabajo en el 30 % con cargo exclusivo en la misma por cuanto que en los meses de enero y febrero de 2020 la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León no distribuyó ningún equipo de protección en el servicio de consultas externas, donde se seguía atendiendo a los pacientes sin protección, comenzando la distribución en marzo de 2020 en cantidad insuficiente de mascarillas y demás EPI, tanto en el servicio de consultas externas como en los demás servicios.

De igual forma, declara el mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro,

La Gerencia Regional de Salud de Castilla Y León es responsable de la carencia manifiesta de medios de protección suficientes para los profesionales, y de la consiguiente Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo  por contagio de Covid dadas las siguientes razones:

  • Corresponde a la empresa, en cuanto deudora del deber de seguridad, no solo facilitar los medios de protección reglamentariamente establecidos, sino también proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea o exige el servicio o trabajo encomendado.
  • La declaración por la OMS del brote de nuevo coronavirus  (COVID-19) como emergencia de salud pública de importancia internacional  efectuada el 30 de enero de 2020, así como el informe de la OMS de 3 de febrero de 2020 sobre «Preparación estratégica y plan de respuesta al COVID-19», en el que aseguraba que «las medidas de prevención y control son absolutamente esenciales para garantizar que los trabajadores sanitarios estén protegidos del virus».
  • La propia evolución de la enfermedad en otros países –China e Italia, sobre todo–, que razonablemente anticipaba el resultado en los demás países, incluida España, como se ha evidenciado, y que hubiera debido servir para incrementar dichas previsiones de protección del personal sanitario,
  • Las exigencias de la normativa relativa a la prevención de riesgos laborales. Así, el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, exige el acopio y previsión de utilización de los EPI específicos (no solo de mascarillas)  y el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual,
  • Por último, la elemental razón de que el personal sanitario –dada la importantísima función que está llamado a desempeñar en cualquier pandemia– ha de estar dotado de las máximas protecciones posibles para su propia salud, evitando la afectación de su integridad física o moral, o incluso de su propia vida (art. 15 CE),

Empleados de hogar: sexo femenino, colectivo laboralmente deprimido

EL FOGASA Y LOS EMPLEADOS DE HOGAR

¿Por qué este colectivo no está protegido por el Fondo de Garantía Salarial en caso de despidos frente al riesgo de insolvencia de su empleador?

(SJS núm. 32 de Barcelona de 14 de marzo de 2022, núm. 91/2022)

El organismo autónomo, Fondo de Garantía Salarial, se niega a reconocer a una empleada de hogar el derecho al abono de las cantidades por despido improcedente no satisfechas por su empleadora declarada insolvente, alegando la inexistencia de una obligación legal en tal sentido, por estar excluido el colectivo del servicio de hogar de la cobertura, y consiguiente cotización previa, de esa garantía.

Sin embargo, no hay razón legal que lo justifique pues aunque el Real Decreto 1620/2011, que regula la relación laboral especial de empleados de hogar, no prevé tal protección, ni el Real Decreto 505/1985, sobre organización y funcionamiento del FOGASA, contempla a los empleados de hogar como colectivo por el que deba cotizarse por la misma, tampoco ninguna norma establece una exclusión expresa de esta protección, ni se pueden esgrimir objetivos legítimos de política social que la justifiquen, como ocurre con la prestación por desempleo de la que también carecen.

El hecho de que en estos casos el empleador es un cabeza de familia y no es asimilable totalmente al empresario de una relación laboral ordinaria, no justifica que este colectivo carezca de la protección del FOGASA, teniendo en cuenta que otras relaciones laborales especiales sí gozan de la misma  como, por ejemplo, la de los deportistas profesionales, y que el Sistema Especial de Empleados de Hogar se integra dentro del Régimen General de la Seguridad Social, el de los trabajadores por cuenta ajena.

Entiende la juzgadora de instancia, que la imposibilidad de acceso a la protección del FOGASA no está justificada, y ante la constatación de que ciertamente el colectivo afectado es de composición preponderantemente femenina (94% mujeres, 6% hombres), concurre un trato diferencial al excluirse de una determinada protección social al mismo, es decir, se aprecia una discriminación indirecta, lo que supone “una vulneración” de la directiva europea relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Apoyándose en la STJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C-389/20), sobre empleados de hogar y su derecho a cotizar por la contingencia de desempleo, la magistrada estima en el fallo que es procedente el reconocimiento a la trabajadora de la garantía solicitada, incluso a pesar de que no se haya cotizado a la protección por el FOGASA.

Veremos cómo se pronuncia el Tribunal Supremo al respecto.

Medidas a favor de la orfandad por violencia de género

Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo (BOE 22 de marzo) En vigor desde el 23 de marzo.

Desde 2013, más de 300 menores han quedado huérfanos como consecuencia de crímenes de violencia de género. Solo en 2020, la cifra fue de 26. A buen seguro, estas cifras aumentarían si incluyesen los huérfanos mayores de edad, de los que, a día de hoy, no existen estadísticas oficiales.

Tras los crímenes, la situación de especial vulnerabilidad de estos huérfanos, caracterizada por el entorno de violencia en el que viven que condiciona su bienestar, salud y desarrollo, se ve incrementada por cuanto no solo pierden a sus madres a manos de sus padres, sino también a estos, por suicidio o como consecuencia de sus penas de prisión, con el impacto psicológico y emocional que ello conlleva.

Además, estos crímenes comportan un terrible estigma social, que empuja en muchos casos a quienes los han sufrido a ocultarlos por miedo a ser identificados como  hijos de un asesino, lo que afecta a la capacidad de superar, en la medida de lo posible, sus secuelas psicológicas y emocionales y lograr un aceptable desarrollo vital. Igualmente, modifica drásticamente la forma de vida de los huérfanos que los padecen, al desplazarlos, en muchas ocasiones, de los que han sido sus hogares hasta entonces, para instalarse con sus familiares o, en los casos más extremos, los servicios sociales.

Asimismo, estos huérfanos y quienes los acogen se encuentran en muchos casos desamparados para afrontar las consecuencias derivadas del crimen: el proceso penal derivado de la muerte de sus madres, los trámites sucesorios, o los trámites relativos a su guarda y custodia o, en ocasiones, filiación por los familiares que los acogen, entre otros. Además, todas estas circunstancias inciden de manera significativa en la situación económica de estos huérfanos y  las familias que los acogen que deben incorporar a su núcleo familiar a jóvenes en edad de estudio y que han sufrido en primera persona la violencia contra la mujer, con las especiales necesidades que pueden requerir.

Pues bien, la reforma legislativa llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, tiene por objeto eliminar ciertas incertidumbres normativas y obstáculos a que se enfrentan los huérfanos de la violencia de género.

La Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad de las hijas e hijos de víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer, supuso un cambio sustancial en la mejora de protección de las personas huérfanas como consecuencia de la violencia de género al crear una nueva prestación de orfandad para los supuestos en los que la mujer fallecida no se encontrase en alta o situación asimilada al alta o no tuviera cotizaciones suficientes para generar la pensión. No obstante, tras más de dos años de aplicación de la norma, es necesario revisar ciertos supuestos con el fin de garantizar el acceso a estas pensiones y prestaciones a un mayor número de huérfanos, sobre todo a aquéllos que se encuentran en una situación de pobreza y mayor vulnerabilidad. Por tanto:

  • Ahora se considera necesario adaptar las reglas generales para facilitar el acceso a la institución de la adopción en los casos de niñas y niños huérfanos de mayor vulnerabilidad económica, pues solo las familias que no tienen dificultades económicas pueden plantearse llevarla a cabo, lo que perjudica a los niños y niñas más necesitados de protección. Es por ello que esta ley recoge la suspensión de la pensión o prestación de orfandad en los casos de adopción solo cuando el nivel de renta de la familia adoptiva supere el límite establecido:

“cuando los rendimientos de la unidad de convivencia en que se integren, divididos por el número de miembros que la componen, incluidas las personas huérfanas adoptadas, superen en cómputo anual el 75% del SMI vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de pagas extras”.

  • Igualmente, cuando el agresor por violencia de género es distinto de la persona progenitora de los niños huérfanos y esta se hace cargo de la responsabilidad parental, al no tratarse de una orfandad absoluta, el menor no tiene acceso ni al incremento de la pensión de orfandad ni a la prestación de orfandad, en su caso, sin tener en cuenta que el progenitor supérstite puede encontrarse en situación de vulnerabilidad económica, lo que aconseja permitir la percepción de la pensión en tanto los ingresos de aquél no superen el límite establecido, suspendiéndose en otro caso. El límite es el mismo visto anteriormente para los rendimientos de la unidad económica en que se integren.
  • De otra parte, se introduce en la ley una presunción de abandono de responsabilidad familiar en determinados casos que se instituyen en indiciarios de ese abandono. Así, se presumirá la orfandad absoluta cuando se hubiera producido abandono de la responsabilidad familiar del progenitor supérstite y se hubiera otorgado el acogimiento o tutela de la persona huérfana por violencia contra la mujer a favor de terceros o familiares, y en otros supuestos determinados reglamentariamente.

Con este fin se modifican el artículo 224.2, y en relación con el mismo el artículo 216, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre

EL DERECHO TIENE GÉNERO Y NO ES FEMENINO

EL SEXO DEL DERECHO

 EL DERECHO TIENE GÉNERO, Y NO ES FEMENINO

 

El artículo de Frances Olsen, analiza la STSJ de Canarias/Las Palmas 186/2021, de 17 de febrero  y el voto particular que en la misma se formuló por discrepar con el criterio mayoritario, considerando que debió plantearse una cuestión prejudicial ante el TJUE.

En el asunto, tanto la Entidad Gestora (INSS) como el juzgado desestimaron la solicitud de pensión de jubilación de la trabajadora, a pesar de reunir el periodo de carencia genérica, por no cumplirse el requisito de carencia específica, esto es, que dos años de cotización deben «estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho».  El artículo 205.1.b) de la LGSS 8/2015,  regula el requisito de carencia específica para acceder a la pensión de jubilación contributiva y normativiza la doctrina jurisprudencial del paréntesis. De este modo, si se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada, sin obligación de cotizar, el período de dos años requerido se contabiliza dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

 En este caso se aplicó a la actora el paréntesis, pero exclusivamente a los periodos de desempleo anteriores al hecho causante, sin tenerse en cuenta sus circunstancias familiares, que son las siguientes: la demandante carece de cotizaciones durante el periodo comprendido entre el 2/7/1991 y el 26/3/2004 pero, durante dicho periodo, tuvo a uno de sus tres hijos biológicos, siendo los otros dos de muy corta edad (3 y 4 años en 1991), lo que evidencia una conectividad entre el  apartamiento del trabajo y los cuidados de sus descendientes.

La actual configuración legal de la carencia específica y la doctrina del paréntesis, se ha diseñado de espaldas a las demandas de cuidados de familiares, no teniendo en cuenta los casos en que la persona trabajadora debe abandonar el mercado laboral por causa de los mismos. Se ha esculpido atendiendo a un concepto mercantilista del buen aprovechamiento del tiempo, que penaliza contributivamente a quien se atreve a cuidar, exigiéndose siempre formalmente el «animus laborandi» como elemento central en la aplicación jurisprudencial de la doctrina del paréntesis, que se traduce en la inscripción como demandante de empleo

 De ahí que la actual redacción del artículo 205.1 b) de la LGSS es sospechoso de discriminar indirectamente a las mujeres, al no tener en cuenta el tiempo dedicado a cuidados familiares y crianza de hijos/as, en la contabilización del periodo de carencia específica exigible para acceder a la pensión de jubilación contributiva.  Esto, sin duda, está relacionado con la brecha de género desproporcionada en el cobro de las pensiones de jubilación contributivas en España entre hombres y mujeres, pues a tenor de los datos estadísticos del INSS1, del total de pensiones contributivas de jubilación generadas en 2019 solo el 38,44% fueron para las mujeres.

Por todo lo anterior, debemos concluir diciendo que el derecho tiene género y no es femenino. Nuestro ordenamiento jurídico se ha esculpido por hombres que se han tomado a sí mismos como patrón de los denominados valores sociales que sostienen el derecho. Pero tales valores ni son tan neutros ni tan sociales. La exclusión de los valores asociados a la feminidad, y en general de las experiencias, preocupaciones y aspiraciones de las mujeres o de la infancia, va en consonancia con un concepto de productividad, impuesto por los poderes económicos, que desprecian los cuidados.

Dicha sospechosa discriminación pudiera colisionar con la normativa de la UE y por ello, como jueces y juezas de Europa, se debió plantear la cuestión prejudicial.