El tribunal supremo, en Sentencia 753/2023, de 19 de octubre, rechaza reconocer la prestación por nacimiento y cuidado del menor al progenitor distinto de la madre biológica en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días.

En la misma señala que si  bien el artículo 48.4 del TRET 2/2015, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, que no ha sido desarrollado reglamentariamente, establece que:

“El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”.

Y también que:

“En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión por nacimiento y cuidado de menor no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo”.

Y aunque el Art. 8.4. del RD Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, norma no derogada, puntualiza que lo establecido en el artículo 48.4 del TRET será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días, el artículo 26.7 del mismo Real Decreto 295/2009 dice que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido”.

Teniendo en cuenta esta normativa, el Tribunal Supremo concluye que .no se puede diseñar una prestación en contra de una norma que la proscribe y que no ha sido derogada. Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales ya que su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento solo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social.

Por otra parte, dado el deceso acaecido, el derecho controvertido tampoco podría sustentarse en el principio de corresponsabilidad ni en el objetivo de conciliación de la vida familiar y laboral que se desprenden del artículo 48.4 del TRET cuando alude al “cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil» por parte del progenitor distinto a la madre biológica.

TRIBUNAL SUPREMO Sentencia 753/2023 de 19 de octubre de 2023