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El objeto de esta entrada en el blog es, principalmente, hacernos eco de una reciente sentencia del Tribunal Supremo, dictada el pasado 23 de marzo, trascendente quizás no tanto por la materia, sino, principalmente, por el reconocimiento expreso de un derecho hasta ahora vedado a un colectivo tan singular como el de los deportistas profesionales, sujetos de una relación laboral de carácter especial

I.- Introducción: las relaciones laborales de carácter especial

Como seguro es conocido, en materia de relaciones laborales, el Estatuto de los Trabajadores (ET) distingue, básicamente, entre la común (art. 1.1) y las especiales (art. 2).

Una relación laboral de carácter especial supone, en resumidas cuentas, una actividad donde concurren todas y cada una de las notas definitorias del trabajo en régimen de dependencia y ajenidad, si bien, al mismo tiempo, presenta una serie de peculiaridades que impiden una utilización plena de la normativa común (ET y sus textos de desarrollo), demandando como consecuencia otra específica y diferenciada (sin perjuicio de que, en ocasiones, aquella pueda llegar a entrar en juego).

Como en su día explicara el profesor Luis Enrique de la Villa Gil, «los criterios determinantes de la creación de relaciones laborales especiales, como excepciones a la relación laboral común, son muy variados, cubren una amplia gama de supuestos […] El legislador toma en cuenta, de manera indistinta, la relevancia de las funciones […] -alta dirección-, la singularidad del lugar de trabajo […] -servicio del hogar familiar, penados en instituciones penitenciarias-, las características exóticas de la prestación laboral […] -deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos-, la intermediación en el mercado de bienes y servicios […] -mediadores-, la protección reforzada del trabajador […] -personas discapacitadas en centros especiales de empleo, menores internados-. la presencia de relaciones jurídicas triangulares -estiba y desestiba de buques, abogados de bufetes-, o las exigencias formativas de los trabajadores […] -jóvenes para su inserción profesional y residencia sanitaria-«.

En definitiva, las diferencias (y, por ende, el tratamiento diferenciado) entre las propias relaciones laborales especiales y también entre estas y el trabajo por cuenta ajena ordinario surgen «bien por la cualidad de las personas que lo prestan, bien por la sede donde se realiza el trabajo o bien por el tipo de funciones que se realizan» (STC 56/1988, de 28 de marzo).

De todas maneras, y para despejar cualquier género de duda, el «régimen jurídico especial no implica por sí mismo y en abstracto una discriminación, constitucionalmente prohibida, desde el momento en que el tratamiento diferente corresponde a situaciones también diferentes» (STC 26/1984, de 24 de febrero); debiendo tener igualmente claro que «la consideración de una relación de trabajo como especial implica, por propia definición, la diferencia no solo frente a la relación ordinaria, sino también frente a las restantes relaciones especiales» (STC 49/1983, de 1 de junio).

Pero, ¿esa -necesaria por definición- diferenciación, en aquellas materias donde sea menester, elimina por sí misma la opción de dispensar un tratamiento homogéneo (o igualitario) cuando exista esa posibilidad?

II.- Unas pinceladas sobre la relación laboral especial de deportistas profesionales

Aunque en múltiples ocasiones el deporte no es entendido como una efectiva prestación de servicios, sino como «una manifestación más de las típicas actividades de ocio, disfrute o esparcimiento» (García Murcia), en realidad, y sin restringirlo a los modelos de mayor reconocimiento o interés, admite una rica y variada práctica profesional en la cual no predomina el componente lúdico, sino un acreditado, por modesto que este sea, ánimo de lucro.

Quizás por causa de esta desafortunada concepción, su reconocimiento como trabajadores por cuenta ajena siguió una senda larga y tortuosa. Tal es así que, hasta la década de los años setenta del siglo pasado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo optaron casi sin fisuras por apartarlos del Derecho Laboral. De hecho, no fue hasta la sentencia del segundo de ellos, de 24 de junio de 1971, asunto Pipi, cuando esta tesis inicial se fue desmoronando.

Tras diversos avatares, fue dictado el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, es decir, la de «quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución».

Entre las peculiaridades que le son propias, recogidas en su normativa específica, cabe hacer referencia, por cuanto aquí más interesa, que el oportuno contrato será siempre de duración determinada (temporal), si bien las partes cuentan con la posibilidad de prorrogarla sucesivamente, también por un tiempo cierto, mediante acuerdo alcanzado al vencimiento del período originalmente pactado (art. 6 del RD 1006/1985).

Ahora bien, ¿y si no se prorroga? ¿Qué efectos jurídicos derivan de lo que, en definitiva, supone la extinción indemnizada de un contrato de trabajo? En concreto, ¿cabe una aplicación extensiva

III.- La aplicación de la normativa laboral común y el derecho a una compensación económica a la finalización del vínculo temporal del deportista profesional.

Tras esta pequeña exposición introductoria, corresponde ya centrar la atención en la novedosa (a la par que relevante) sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada el pasado 26 de marzo (núm. de recurso 61/2013), en la que, básicamente, el Alto Tribunal reconoce a los deportistas profesionales el derecho a, algo inédito hasta la fecha, recibir de la indemnización prevista en el artículo 49.1.c) del ET para la conclusión ordinaria de una parte de los contratos de naturaleza temporal (12 días de salario por año de servicio).

Y lo hace a través de un pronunciamiento claro, concluyente y delicadamente estructurado y argumentado, del que merecen la pena extraer los siguientes aspectos:

• Sobre la pretendida suficiencia de la regulación del RD 1006/1985:

1. La regulación que el citado RD contempla en relación con la extinción de la relación laboral especial «en manera alguna es definitivamente completa», ni siquiera «cerrada hasta el punto de impedir que sea integrada con disposiciones estatutarias, siempre y cuando -eso sí- estas últimas se revelen de derecho necesario y […] no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales».
2. Ciertamente, cuando el legislador abordó la extinción del vínculo contractual en la norma reglamentaria solo contempló la posibilidad de una compensación económica del nuevo club al anterior en concepto de preparación o formación del deportista. No obstante, conviene reparar en que se trata de un texto legal muy anterior (nada menos que 16 años los separan) al RD-Ley 5/2001, de 2 de marzo, norma esta última que introdujo en el ordenamiento interno la compensación económica a favor del trabajador en caso de resolución ordinaria del vínculo temporal.

• Finalidad de la indemnización por extinción del contrato:

1. Como certeramente expone el órgano judicial, «uno de los caracteres más singulares de la relación especial de que tratamos y que directamente afecta al presente tema es, ciertamente, la obligada contratación a término del deportista profesional».  Y es que, «a diferencia de la relación laboral ordinaria, que es de carácter indefinido a menos que concurran los supuestos de excepción que relata el art. 15 ET, la relación especial deportiva será, por expresa disposición reglamentaria, ‘siempre de duración determinada’, aunque se admiten sucesivas prórrogas mediante acuerdos que necesariamente han de adoptarse ‘al vencimiento del término originalmente pactado'». Circunstancia esta de enorme trascendencia en este contexto.
2. Lo anterior no es óbice para subrayar que, desde luego, la perspectiva en uno y otro caso coincide: «las necesidades del trabajador deportivo son inversas a las del trabajador común, pues en tanto este aspira a la garantía que le significa la estabilidad en el empleo, por el contrario al trabajador deportista, particularmente el de élite, le interesa no en pequeña medida la libertad contractual que le permita negociar con frecuencia las condiciones económicas de su contrato, precisamente en función del éxito de su carrera profesional».
3. Sea como fuere, no puede obviarse que el con la introducción en el ordenamiento jurídico de una indemnización a favor de los trabajadores temporales ante la extinción ordinaria de su contrato el legislador persigue, entre otros objetivos, atribuir una mayor calidad a la contratación temporal, «al dotarla de un resultado económico, la indemnización, que en alguna medida ‘compensaba’ la limitación temporal del contrato de trabajo».

• Compatibilidad de la indemnización con la relación especial

1. Completado el análisis argumentativo previo, el Tribunal Supremo no encuentra ningún tipo de inconveniente para hacer extensible la indemnización recogida en el artículo 49.1.c) del ET a, por ejemplo, la relación laboral especial de los deportistas profesionales, «pues aun cuando en su ámbito, por prescripción legal, no sea posible la existencia de relación indefinida, no se nos suscitan dudas respecto de que sí es factible una mayor estabilidad por la incentivación de las prórrogas, penalizando con indemnización la extinción no prorrogada».
2. Sin duda, «el devengo de una indemnización por expiración del tiempo convenido no seguida de renovación contractual, indudablemente supone una mejora en la ‘calidad’ del empleo», de forma tal que, a la postre, «la indemnización controvertida se convierte en instrumento promocional de la prórroga contractual, que mejora la estabilidad profesional del colectivo».
3. Adicionalmente, desde un estricto punto de vista constitucional, advierte que «los órganos judiciales pueden vulnerar el derecho a la igualdad ante la Ley cuando aplican las normas jurídicas con un criterio interpretativo que produzca, o no corrija, el trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables». Inclusive, cuando la norma a aplicar admita varias interpretaciones, corresponderá elegir siempre «aquella alternativa de interpretación más adecuada a la legalidad», de manera tal que no hacerlo así «equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 de la Constitución no consiente».

El Alto Tribunal deja casi para el final dos reflexiones con una importante carga de profundidad:

– Primera: «la solución a adoptar […] no debe verse enturbiada por la existencia de deportistas de élite a los que nada afecta la cuestión de que tratamos (su problema parece más bien situarse en la duda entre prorrogar sus contratos o fichar por otra entidad deportiva), sino que está dirigida a la inmensa mayoría de profesionales que desempeñan su actividad con resultados más humildes […] y cuyos intereses se sitúan entre la deseable estabilidad laboral y la imprescindible libertad contractual»;

– Segunda y, quizás, más relevante: «la indemnización únicamente procederá cuando la falta de prórroga contractual proceda de la exclusiva voluntad de la entidad deportiva y no, como es lógico, cuando ambas partes estén acordes en no prolongar la vida del contrato o sea el propio deportista el que excluya aquella posibilidad novatoria».

Texto de la sentencia: deportistas-indemnizacion-contrato-temporal

diego.megino

Con esta entrada en el blog se pretende, básicamente, ofrecer al lector una sucinta exposición de la actual y trascendente sentencia del Tribunal Constitucional, dictada con fecha de 10 de octubre de 2013 (rec. de amparo núm. 3773/2011).

 La misma le sirve para precisar el alcance y contenido del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (recogido en el artículo 14 de la CE) en un escenario particular, a saber, el de la trabajadora embarazada que experimenta la resolución del contrato durante la vigencia del período de prueba cuando, además, el empleador desconoce la existencia de dicho estado de gestación.

 Asimismo, y dada su estrecha conexión con el tema a debate (sirve de base a las pretensiones de la recurrente en amparo), aprovecha la ocasión para, siquiera de un modo indirecto, clarificar el sentido de otras dos de sus sentencias (en concreto, la 92/2008, de 21 de julio, y la 124/2009, de 18 de mayo, ambas referidas al despido de empleadas en estado de buena esperanza).

 De reparar en la sucesión de hechos previos al recurso de amparo planteado, merece la pena destacar:

• La trabajadora demandante fue contratada como comercial el 24 de junio de 2009, mediante un contrato laboral de 6 meses de duración.

• En él consta un período de prueba de 2 meses.

• En el momento de celebrar el contrato, la empleada se encontraba embarazada de 10 semanas. Sin embargo, no consta que el empleador tuviera conocimiento de ello ni antes (contratación) ni después (resolución del vínculo).

• El 4 de agosto de 2009 la empresa comunicó a la trabajadora la finalización de la relación laboral por no superación del período de prueba, como consecuencia de no haber alcanzado los objetivos de ventas previamente establecidos.

• Ese mismo día, la empresa extingue por idéntico motivo el contrato de otro trabajador, quien, además, se incorporó a ella en la misma fecha que la trabajadora recurrente.

• A partir de ese momento, la empleada inicia un largo peregrinaje a través de diferentes instancias judiciales (demanda ordinaria ante el Juzgado de lo Social de Madrid; recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid; y recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo). El final en cada una de las diferentes etapas fue siempre el mismo: los respectivos juzgadores terminan por desestimar su pretensión de que la medida extintiva sea declarada nula, al no constar el conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo, ni indicio alguno de que la decisión del empleador obedezca a motivos discriminatorios.

• De gran relevancia resultan los razonamientos aportados por el Tribunal Supremo, preocupado por explicar con el suficiente detalle que no cabe recurrir a la analogía y aplicar al desistimiento empresarial durante el período de prueba la regla sobre la nulidad objetiva del despido en caso de embarazo contemplada en el artículo 55.5.b) del ET; y ello en atención a la distinta naturaleza jurídica de ambas instituciones (despido y desistimiento).

Ante esta última negativa, y con cita de las ya referidas sentencias 92/2008 y 124/2009, la trabajadora recurre en amparo, esgrimiendo que las decisiones judiciales impugnadas contravienen la doctrina constitucional sobre la nulidad objetiva de la extinción del contrato durante el período de prueba.

Llamativo resulta que el propio Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones, inste la denegación del amparo pretendido, insistiendo también él en la distinta naturaleza jurídica del desistimiento empresarial durante el período de prueba y del despido, que impide extender tal doctrina constitucional al supuesto en este momento enjuiciado.

¿Y cuál es la solución a la que llega el Tribunal Constitucional? Confirmar la solución alcanzada por los órganos judiciales en las distintas fases procesales por las cuales ha discurrido el caso, rechazando en consecuencia la petición de la recurrente; y ello sobre la base de los siguientes argumentos:

• Lo dispuesto en el artículo 55.5.b) del ET no resulta aplicable al caso concreto, pues el mismo no hace referencia a un despido, sino a la resolución del contrato por no superación del período de prueba.

• En definitiva, no corresponde aplicar por analogía la regla sobre la nulidad objetiva del despido en caso de embarazo. Y es que “entre ambas instituciones existen suficientes diferencias sustantivas como para justificar un tratamiento diferenciado, reforzado en el caso del despido, en cuanto decisión necesariamente causal y motivada y cuya trascendencia para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas resulta indudablemente mayor”. Interpretación esta que “no resulta constitucionalmente reprochable, dado que no priva de las necesarias garantías antidiscriminatorias a las extinciones del contrato de trabajo durante el período de prueba, que, pese a no exigir siquiera causa ni motivación de ningún tipo […] no pueden, claro está, vulnerar derechos fundamentales”.

• Por consiguiente, la finalización de la relación laboral durante el período de prueba será nula, como ocurre con cualquier otra decisión extintiva, de producirse con vulneración de algún derecho fundamental, lo que por ejemplo sí acontecería en el caso de que la decisión empresarial de dar por concluido el vínculo contractual supone una reacción al embarazo de la trabajadora.

• Y dado que en el presente supuesto no existen indicios de discriminación (no ha quedado acreditado el conocimiento por la empresa de la situación de embarazo de la trabajadora y en la misma fecha de la extinción otro compañero, en similares condiciones de partida y por el mismo experimentó también la resolución de su contrato por no superación del período de prueba), corresponde rechazar el amparo planteado por la recurrente.

Esta sentencia del Tribunal Constitucional se cierra con dos votos particulares:

• En el segundo, el magistrado don Andrés Ollero Tassara expresa su total acuerdo con el fallo alcanzado, al entender que la especial protección a las trabajadoras embarazadas es “una opción legítima del legislador”, la cual “no deriva de una exigencia constitucional”. No obstante, señala que convendría haber analizado en el fallo con una mayor profundidad los aspectos relacionados con los indicios a aportar por la trabajadora embarazada a fin de que la empresa deba probar un motivo de extinción distinto al móvil discriminatorio.

• Más atractivo resulta el primero de ellos, formulado por el magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré, y al que se adhieren los magistrados doña Adela Asua Batarrita, don Lui I. Ortega Álvarez y don Juan Antonio Xiol Píos. Críticos con el sentido del fallo, sostienen en cambio que sí debió admitirse el amparo solicitado, ya que la especial protección de las trabajadoras embarazadas deriva necesariamente del artículo 14 de la CE, lo cual impide de antemano que pueda hacerse depender de circunstancias contractuales. Desde su punto de vista, esta circunstancia implica “una menor protección a la embarazada en período de prueba, minusvalorando la vigencia de los derechos fundamentales precisamente en los escenarios contractuales de mayor precariedad laboral, tal y como sucede […] con el período de prueba frente al régimen extintivo ordinario del contrato de trabajo”. Con otras palabras, “la lesión derivaría de la existencia de un régimen jurídico que diferencia la protección entre las mujeres embarazadas en la ruptura de la relación laboral en función de circunstancias contractuales”, impidiendo una idéntica tutela antidisciminatoria dentro del colectivo a proteger.

diego.megino

Aprovechando la reciente celebración de los Cursos de Verano de la Universidad a Distancia de Madrid, a través de esta entrada en el blog se facilita, por si a alguien le pudiera interesar o resultar de utilidad, la presentación que sirvió de base a la ponencia titulada «El nuevo panorama de los incentivos a la contratación».

En dicha ponencia fueron objeto de análisis y descripción los beneficios de ese tipo recogidos en el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

estímulos a la contratación-curso de verano 2013

diego.megino

Aunque no se trata de la más novedosa, controvertida o llamativa de las posibilidades, las particularidades que la rodean animan a una pequeña reflexión al respecto. Y es que, quien más, quien menos, alguna vez a tenido que interrumpir su jornada laboral para atender una necesidad de índole particular: una consulta médica, una citación remitida por una cualquiera de las Administraciones Públicas, una gestión bancaria… Pero, ¿qué consecuencias acarrearía el hecho de que en el trayecto de vuelta al trabajo se sufra un percance? ¿Merecería el calificativo de accidente de trabajo in itínere?

Precisamente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de octubre de 2012 -que da pie a la presente entrada-, conoce de un caso de esta naturaleza. En él, un trabajador, mientras desarrollaba su actividad laboral, experimentó un pequeño contratiempo: se le soltó el aparato de ortodoncia que portaba.

Qué duda cabe, el trabajador se alarmaría ante tal contrariedad; aunque no se trata de una gran tragedia o de un graves suceso, al menos sí que preocupa e impresiona.

El impacto debió ser tal que la persona pidió cita urgente a su odontóloga; y dado que aquella iba a  tener lugar en pleno desarrollo de su jornada, solicitó, y obtuvo, la correspondiente autorización para abandonar momentáneamente su puesto. A cambio, se comprometió a que, una vez finalizada la consulta, como presumiblemente iba a resultar factible, reincorporarse posteriormente al objeto de finalizar la jornada interrumpida.

La fatalidad provocó que, en el trayecto de regreso, sufriera un accidente de tráfico, el cual, dicho sea de paso, lo mantuvo una buena temporada en situación de baja médica por incapacidad temporal por fractura de diáfasis del fémur-cerrada.

El INSS consideró que se trataba de una contingencia común, y así lo manifestó en la preceptiva resolución administrativa. En cambio, el Juzgado de lo Social de Ferrol, previa la pertinente demanda, declaró que el proceso de incapacidad temporal derivaba de una contingencia profesional, en concreto, de un accidente de trabajo in itínere. Como se observa, dos puntos de vista diametralmente opuestos. ¿Por cuál se decantará el Tribunal Superior de Justicia de Galicia?

Antes de descubrirlo, y dejando así la puerta abierta para que cada cual al final extraiga sus propias conclusiones, lo mejor es comenzar por explicar qué es o qué debe entenderse por accidente de trabajo, una noción que, como se sabe, ha ido ampliando paulatinamente su alcance.

El primer apartado del artículo 115 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), comienza ofreciendo una definición con vocación de generalidad, al señalar que se entenderá por tal «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena».

Esta definición expone con claridad «la exigencia general de relación de causalidad entre el trabajo y la lesión […] bien de manera estricta [“por consecuencia”] o bien en forma más amplia o relajada [“con ocasión”], de manera que en este último caso ya no se exige que el trabajo sea la causa determinante del accidente, sino que es suficiente la existencia de una causalidad indirecta» (STS, Sala de lo Social, de 27 de febrero de 2008).

En resumidas cuentas, el concepto legal (y su correlativa interpretación por los órganos judiciales) demanda la efectiva combinación de una serie de factores para poder hablar strictu sensu de accidente laboral:

• Una lesión corporal, interna o externa.
• Padecida por un trabajador por cuenta ajena.
• Existiendo una efectiva relación de causalidad entre la actividad desarrollada y el daño experimentado. Constituye «doctrina apodíctica del Tribunal Supremo […] al interpretar este último requisito que basta con que el nexo causal, indispensable en algún grado, concurra, sin precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiéndose otorgar dicha calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, excepto cuando resalten hechos que rompan con total evidencia aquella relación» (STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 18 de septiembre de 2006).

Sin embargo, la relativa amplitud de los términos en los cuales aparece redactada la previsión precedente no asegura per se una análoga tutela para todas todas las situaciones susceptibles de merecer idéntico tratamiento. Por ello, el legislador la completó acto seguido, incorporando un listado de hipótesis singulares que requieren de una recepción expresa que anule o desvanezca cualquier género o atisbo de duda. En concreto, a tenor del artículo 115.2.a) de la LGSS, merece también la consideración de accidente de trabajo el que sufra el empleado al ir o al volver del lugar donde presta sus servicios.

Se está haciendo alusión al conocido como accidente de trabajo in itínere, figura longeva en nuestro ordenamiento (su origen se remonta a la jurisprudencia de los años cincuenta y sesenta del siglo pasado), que en la LGSS se nos presenta en unos términos parcos y manifiestamente imprecisos, lo cual ha exigido, a la postre, de una activa labor de perfeccionamiento por la doctrina judicial, encargada de ir perfilando sus rasgos definitorios, siempre con carácter humanitario, pro operario.

La norma alude, sin mayor concreción, a un percance sobrevenido durante el transcurso de los desplazamientos anteriores o posteriores al trabajo, «al ir o al volver del lugar de trabajo», pero, como ya han tenido ocasión de fijar en incontables ocasiones los órganos judiciales, omite que en paralelo han de cumplirse una serie de notas o requisitos adicionales:

1. Teleológico.

Implica que el desplazamiento obedezca, única y exclusivamente, a un motivo de índole laboral; con carácter general, el comienzo o la finalización de la prestación de servicios.

2. Cronológico.

El accidente tendrá lugar en un tiempo inmediato o prudentemente próximo a las horas de entrada o de salida al trabajo, si bien cada caso concreto merecerá un tratamiento individualizado, donde recibirán especial atención elementos como la distancia a recorrer, el medio de locomoción utilizado u otros conexos.

No obstante, este criterio es valorado con cierta ductilidad, al considerarse que un percance no pierde su carácter de laboral por el mero hecho de que alguna circunstancia obligue al trabajador a detenerse,  siempre y cuando, eso sí, la parada no sobrepase unos márgenes razonables.

3. Topográfico.

El accidente in itínere ocurrirá en el camino de ida o de vuelta entre el domicilio del asalariado y su centro de trabajo, siempre y cuando se trate de un trayecto adecuado, es decir, normal, usual o habitual, aun cuando no sea el más corto.

En atención a que una aplicación en exceso puntillosa de esta nota entraría en abierta contradicción con el espíritu tuitivo que se desprende del precepto, ha sido flexibilizada al objeto de requerir, simple y llanamente, encaminarse o regresar del lugar de prestación de servicios, de forma tal que el punto de salida o de retorno puede no coincidir de manera exacta con el domicilio del trabajador si con ello la necesaria trabazón entre el desplazamiento y el trabajo no queda rota o desvirtuada (STS, Sala de lo Social, de 29 de septiembre de 1997).

4. Mecánico.

El medio de transporte utilizado será razonable y adecuado para cubrir la distancia existente entre el centro de trabajo y el domicilio del empleado, sin que su uso pueda entrañar por sí mismo un riesgo grave e inminente (STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 18 de septiembre de 2006).

A la vista de todo lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia concluye: el trabajador no ha sufrido una contingencia profesional, un accidente de trabajo in itínere.

Para respaldar su decisión empieza recordando una expresiva sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de marzo de 2007,  donde el Alto Tribunal advierte que la definición legal del accidente de trabajo in itínere «no incluye, expresamente, todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Y la idea básica que subyace en su construcción jurisprudencial es que solo puede calificarse por tal aquel que se produce porque el desplazamiento viene impuesto por la obligación de acudir al trabajo. Por tal razón, la noción de accidente in itinere se construye a partir de dos términos (el lugar de trabajo y el domicilio del trabajador) y de la conexión entre ellos a través del trayecto».

Por tal razón, cuando el desplazamiento obedezca a un  interés particular, el nexo causal entre accidente y trabajo quiebra, con independencia de que se realice con autorización empresarial, circunstancia esta que básicamente sirve para impedir una sanción disciplinaria posterior por abandono del puesto de trabajo.

Solo cabrá calificar como tal aquel producido en un desplazamiento motivado por el trabajo, como acto necesario para la prestación laboral (sin esta no habría desplazamiento y sin desplazamiento no habría accidente).

Es más, en el caso enjuiciado, faltaría también la precisa vinculación entre el trabajo y las dolencias que provocan la visita médica.

Sea como fuere, el accidente in itínere solo cabe en el recorrido habitual entre domicilio y trabajo. Y por más que la prestación laboral se interrumpiera previa autorización expresa por la empresa, o que el accidente aconteciera en el trayecto de vuelta, la imprescindible relación entre percance y trabajo no existe como tal.

Al trabajador se le soltó un aparato de ortodoncia mientras prestaba servicios, pero no se acredita ni que ello sea consecuencia de su actividad profesional, ni que tenga relación directa con la misma. Además, cabalmente cabría esperar que el individuo continuara trabajando con total normalidad, pues, en realidad, no sufrió menoscabo, con lo que «muy bien pudiera ser llevado a cabo al día siguiente».

diego.megino

«La caracterización del despido colectivo, con un expediente administrativo y posibles impugnaciones administrativas y judiciales, se ha revelado contraria a la celeridad que es especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales. De ahí, seguramente, la tendencia a alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores durante el período de consultas como modo de asegurar la autorización por parte de la autoridad laboral. Sin embargo, ello se ha hecho muchas veces a costa de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima de la legalmente prevista para este despido. Se desnaturaliza, así, en buena medida, el período de consultas con los representantes de los trabajadores que, en atención a la normativa comunitaria, debe versar sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos» (Preámbulo de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral).

Esta descripción hecha por el legislador reformista pone sobre la mesa buena parte de los males achacados al procedimiento del despido colectivo previsto en el artículo 51 del ET. Sin duda, muchos de estos defectos están presentes, aunque quizás convendría ser más objetivo a la hora de valorarlos, pues una parte importante de ellos no derivaría tanto de un instrumento pretendidamente imperfecto y repleto de taras.

La solución principal por la que se ha optado ha sido la de borrar de un plumazo la necesidad de contar con autorización administrativa previa, si bien la ocasión ha sido también aprovechada para atemperar cuanto atañe a la justificación de la rescisión, procurando dejar atrás los llamados «elementos de incertidumbre» (proyecciones de futuro, ponderaciones finalistas…) a fin de tratar de limitar el control judicial de los despidos a una estricta valoración acerca de la concurrencia de la pertinente causa justificativa, y edulcorar el conjunto con pequeñas píldoras de «elementos sociales», como el intento de incentivar el establecimiento de otras prioridades de permanencia, la efectiva obligación de ofrecer un plan de recolocación externa…, que, desde luego, ni por número ni por alcance pueden compararse con los cambios enfocados en dotar de mayor flexibilidad al procedimiento.

Precisamente, el objetivo de esta entrada es la de, siquiera a vuelapluma, dejar constancia de los cambios obrados en el procedimiento de regulación de empleo propio del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en fechas recientes perfilado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, sobre todo por lo que se refiere al conocimiento (inicial) por la autoridad laboral y (posterior e hipotético) por los órganos jurisdiccionales.

Estas son las cuestiones fundamentales sobre las que conviene reparar:

1. Desaparece del artículo 49.1.i) del ET la necesidad de contar con una autorización administrativa previa a la hora de efectuar un despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; de ahí la paralela adecuación en el literal del artículo 51 de la norma, de donde también se ha suprimido cualquier mención a la misma.

Por consiguiente, la autoridad laboral ha visto alteradas las funciones que hasta ahora tenía atribuidas. Así lo certifica el preámbulo del Real Decreto 1483/2012, al indicar que el expediente de despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción «transita de un procedimiento administrativo en sentido estricto dirigido a a la obtención de una autorización administrativa que condicionaba la posibilidad de la adopción de unas medidas laborales concretas por parte del empresario […] a otra clase de procedimiento, esencialmente distinto y con distinta finalidad, que consiste en la negociación de un periodo de consultas entre la empresa y los representantes de los trabajadores […] y en el que la participación de la autoridad laboral, aun cuando se mantiene, es otra y diversa respecto de la configurada pro la regulación estatutaria anterior».

En concreto, a partir de ahora se ocupará de:

a) Una vez recibida la comunicación de inicio del período de consultas, dará traslado de la misa y de toda la documentación adjunta a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la ITSS. Además, cuando se trate de un despido colectivo en empresas no incursas en un procedimiento concursal, que incluya trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad sin la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, también se lo remitirá a la Administración de la Seguridad Social.

Ahora bien, si la comunicación de inicio del procedimiento no reúne alguno de los requisitos exigidos, la autoridad laboral advertirá de tal circunstancia al empleador, especificando los extremos no respetados y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la ITSS.

Es más, incluso si durante el período de consultas la ITSS observase que la comunicación empresarial inicial carece de alguna de las condiciones requeridas, antes de la finalización de aquel, notificará este hecho a la autoridad laboral, a la cual competerá instar al empleador para que proceda a su subsanación.

Sea como fuere, la referida llamada de atención no conllevará la paralización o la suspensión del procedimiento, lo cual, si bien conjuga a la perfección con el nuevo papel asumido por la autoridad laboral durante la sustantación del expediente, no deja de ser criticable, por cuanto ello implica la necesidad de depurar esta irregularidad en sede judicial, donde, como se verá, puede de servir de fundamento para la acción colectiva de impugnación de la decisión extintiva, a través de la cual el órgano jurisdiccional que conozca –Tribunal Superior de Justicia o Audiencia Nacional, según los casos– proclame la nulidad de la medida.

b) Velará por la realidad de la ronda de contactos y negociaciones, pudiendo remitir, de entenderlo preciso, advertencias y recomendaciones a las partes, que, dicho sea de paso, tampoco paralizarán ni suspenderán el discurrir del procedimiento.

Antes de la conclusión del período de consultas, el empresario contestará mediante documento escrito acerca de las advertencias o recomendaciones recibidas, entregando una copia del mismo a los representantes legales de la mano de obra.

c) Del mismo modo, durante el período de consultas podrá:

• A petición conjunta de los sujetos negociadores, realizar las actuaciones de mediación oportunas con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo
• Previa solicitud de cualquiera de las partes o por propia iniciativa, desarrollar labores de asistencia.
• Dar respuesta a las observaciones planteadas en cualquier momento por los representantes del personal, a la vista de las cuales la autoridad laboral podrá nuevamente advertir o requerir.

d) Además, recabará un informe preceptivo de la ITSS, referido al contenido de la comunicación de inicio del procedimiento y al desarrollo de la correspondiente fase de exposición y acercamiento de posturas entre el empleador y los representantes del personal. El mismo deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de los 15 días siguientes a la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas, quedando incorporado al expediente una vez remitido.

Respecto del referido informe, igualmente merece la pena destacar:

• En él constatará si la documentación presentada por el empleador se ajusta a la exigida por la norma.
• Cuando la ITSS aprecie dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, o que el mismo busca la obtención indebida de prestaciones por desempleo a favor de los trabajadores afectados, lo reflejará e informará de tal circunstancia.
• En especial, verificará que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios.
• Comprobará el cumplimiento de las disposiciones legales referidas al período de consultas.
• Analizará el contenido de las medidas sociales de acompañamiento que se hayan podido prever y, en especial, cuanto atañe al plan de recolocación externa.

e) A través del servicio público de empleo, verificará el respecto a la obligación relativa al plan de recolocación externa cuando el despido colectivo afecte a más de 50 trabajadores, requiriendo en su caso a la empresa para que proceda a su exacto cumplimiento.

f) Podrá impugnar los acuerdos adoptados durante el período de consultas cuando estime que se han alcanzado mediando fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo informe de que la decisión extintiva persiga en realidad la obtención indebida del referido auxilio público por los afectados por la rescisión contractual.

2. En cuanto a la estricta definición de las causas:

a) La redacción de las razones económicas experimenta una profunda revisión. De este modo, se entenderá que concurren «cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior».

b) Se altera mínimamente la redacción de los motivos organizativos –los técnicos y los productivas permanecen inalterados–. De esta forma, constan de manera explícita los cambios «en el modo de organizar la producción».

3. Sin abandonar el terreno de la justificación, sobresale igualmente la ausencia de determinados aspectos que venían a precisar el alcance del móvil determinante:

a) En cuanto a las razones económicas, desaparece la necesidad de que las mismas «puedan afectar a [..] –la– viabilidad –de la empresa– o a su capacidad de mantener el volumen de empleo»; al tiempo que sobre el papel parece no devenir preciso «acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado».

b) Por cuanto hace a las organizativas, técnicas y productivas, al empleador tampoco parece urgirle la necesidad de «acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda».

Este cambio sustancial no ha recibido precisamente una cálida acogida en múltiples foros, pues «esta nueva configuración, más magra y sin referencia a aspectos teleológicos […] en principio puede aparentar una disminución en la causalidad de las mismas o, al extremo, su desaparición» (BALLESTER PASTOR). No obstante, se antoja poco probable que, en último término, se altere el papel tutelador propio de los órganos jurisdiccionales, desechando una consolidada y sólida doctrina netamente orientada hacia la razonabilidad de la medida de ajuste, ya que el magistrado no actúa como un mero notario limitado a dejar constancia de los hechos alegados por el empresario, sino que, aun cuando sea mínimamente e incluso de existir acuerdo entre las partes durante el período de consultas, queda forzado a valorar la justificación ofrecida y si los motivos esgrimidos cuentan con la suficiente entidad como para requerir la adopción de la más drástica alternativa de regulación que es el despido (APARICIO TOVAR).

No parece siquiera cabal cuestionar que los jueces y tribunales, a pesar de esta reforma laboral, van a continuar evaluando las decisiones extintivas sometidas a su consideración. De este modo, por ejemplo, en una sentencia reciente el TSJ de Madrid no ha tenido ningún problema en declarar la nulidad del ERE tramitado dada la notable insuficiencia de la descripción de las causas en la memoria explicativa aportada, al limitarse a una mera alegación y exposición general que ni siquiera iba acompañada de la documentación obligatoria en orden a acreditar la razonabilidad de la medida, toda vez que a tal fin la empleadora pretendía valerse solamente de las correspondientes declaraciones del IVA (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de 30 de mayo de 2102).

4. La decisión empresarial podrá ser revisada en sede judicial. Para ello existen varias alternativas:

a) De oficio, por la autoridad laboral, en los términos detallados al explicar las actuales funciones de esta institución pública.

b) Mediante la impugnación individual de la rescisión del contrato, acción cuyo conocimiento corresponde a los Jueces de lo Social y que se tramitará por el cauce previsto para las extinciones por causas objetivas (asts. 120 a 123 de la LRJS).

c) A través de la específica modalidad procesal implantada por el legislador reformista con el propósito de «evitar una demora innecesaria en la búsqueda de una respuesta judicial a la decisión empresarial extintiva» (Preámbulo de la LMU), de ahí precisamente su configuración como procedimiento a tramitar con carácter preferente y urgente y del que, en función del ámbito geográfico de la controversia, conocerá en primera instancia un Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia Nacional.

Tal y como precisa el artículo 124 de la LRJS, la decisión empresarial de proceder al despido colectivo de los trabajadores podrá ser rebatida por los representantes legales –unitarios o sindicales– del personal utilizando para ello el cauce definido en este mismo precepto.

Los sujetos legitimados para actuar basarán su demanda en uno de los siguientes motivos:

• La inexistencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita.
• La transgresión de la obligación legal referida al desarrollo del preceptivo período de consultas, de entregar la documentación exigida o de seguir el procedimiento normativamente establecido.
• Haber adoptado la decisión incurriendo en fraude de ley, dolo, coacción o abuso de derecho, o vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

Sin necesidad de agotar ninguna de las formas de evitación del proceso contempladas en la LRJS, la demanda deberá presentarse en el plazo de los 20 días siguientes a la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o a la notificación de la decisión empresarial de despido a los representantes legales del personal. El planteamiento de esta acción procesal de carácter colectivo suspenderá el plazo de caducidad contemplado para las de naturaleza individual.

Admitida a trámite, el secretario judicial recabará de la autoridad laboral una copia del pertinente expediente administrativo y dará traslado de la demanda al empresario reclamado, instándole a que, en el plazo de 5 días y preferiblemente en soporte informático, presente la documentación y las actas del período de consultas y la comunicación remitida a la autoridad laboral informando del resultado logrado en el mismo. En este requerimiento ordenará también al empleador que, en idéntico margen temporal, notifique a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo la existencia del proceso colectivo planteado, a fin de que los asalariados en el término de 15 días comuniquen al órgano judicial un domicilio de cara a la notificación de la sentencia que pueda recaer en el procedimiento.

El acto de juicio tendrá lugar, en única convocatoria, dentro de los 15 días siguientes a la admisión de la demanda, debiendo el órgano judicial dictar sentencia en los 5 días posteriores a la celebración del juicio. La misma será recurrible en casación ordinaria.

A tenor de las circunstancias, el órgano jurisdiccional declarará la decisión extintiva:

• Ajustada a derecho, cuando el empresario, habiendo respetado los requisitos formales exigidos, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.
• No ajustada a derecho, si el empleador no justifica la existencia de la razón alegada en la comunicación.
• Nula, si el patrono no observó el trámite del período de consultas; no entregó la documentación prevista en el artículo 51.2 del ET; no observó el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del ET; no obtuvo, en su caso, autorización del juez concursal; o efectuó la extinción colectiva vulnerado los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores.

Sea como fuere, conviene tener presente que esta reformulada modalidad procesal del artículo 124 de la LRJS será de aplicación a los despidos colectivos iniciados con posterioridad al 12 de febrero de 2012 (disposición transitoria 11.ª de la LMU).

d) Como cuarta y postrera alternativa, si la rescisión contractual no hubiera sido refutada por los representantes legales del personal ni por la autoridad laboral, una vez transcurrido el plazo de caducidad de la acción de veinte días, el empresario, en el término de los veinte días siguientes, queda facultado para interponer una demanda con la finalidad de que su decisión extintiva sea declarada ajustada a derecho. La sentencia –de índole declarativa– que recaiga tendrá efectos de cosa juzgada sobre las hipotéticas acciones individuales impugnativas susceptibles de ser planteadas (art. 124.3 de la LRJS).

diego.megino