EL SEXO DEL DERECHO

 EL DERECHO TIENE GÉNERO, Y NO ES FEMENINO

 

El artículo de Frances Olsen, analiza la STSJ de Canarias/Las Palmas 186/2021, de 17 de febrero  y el voto particular que en la misma se formuló por discrepar con el criterio mayoritario, considerando que debió plantearse una cuestión prejudicial ante el TJUE.

En el asunto, tanto la Entidad Gestora (INSS) como el juzgado desestimaron la solicitud de pensión de jubilación de la trabajadora, a pesar de reunir el periodo de carencia genérica, por no cumplirse el requisito de carencia específica, esto es, que dos años de cotización deben «estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho».  El artículo 205.1.b) de la LGSS 8/2015,  regula el requisito de carencia específica para acceder a la pensión de jubilación contributiva y normativiza la doctrina jurisprudencial del paréntesis. De este modo, si se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada, sin obligación de cotizar, el período de dos años requerido se contabiliza dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

 En este caso se aplicó a la actora el paréntesis, pero exclusivamente a los periodos de desempleo anteriores al hecho causante, sin tenerse en cuenta sus circunstancias familiares, que son las siguientes: la demandante carece de cotizaciones durante el periodo comprendido entre el 2/7/1991 y el 26/3/2004 pero, durante dicho periodo, tuvo a uno de sus tres hijos biológicos, siendo los otros dos de muy corta edad (3 y 4 años en 1991), lo que evidencia una conectividad entre el  apartamiento del trabajo y los cuidados de sus descendientes.

La actual configuración legal de la carencia específica y la doctrina del paréntesis, se ha diseñado de espaldas a las demandas de cuidados de familiares, no teniendo en cuenta los casos en que la persona trabajadora debe abandonar el mercado laboral por causa de los mismos. Se ha esculpido atendiendo a un concepto mercantilista del buen aprovechamiento del tiempo, que penaliza contributivamente a quien se atreve a cuidar, exigiéndose siempre formalmente el «animus laborandi» como elemento central en la aplicación jurisprudencial de la doctrina del paréntesis, que se traduce en la inscripción como demandante de empleo

 De ahí que la actual redacción del artículo 205.1 b) de la LGSS es sospechoso de discriminar indirectamente a las mujeres, al no tener en cuenta el tiempo dedicado a cuidados familiares y crianza de hijos/as, en la contabilización del periodo de carencia específica exigible para acceder a la pensión de jubilación contributiva.  Esto, sin duda, está relacionado con la brecha de género desproporcionada en el cobro de las pensiones de jubilación contributivas en España entre hombres y mujeres, pues a tenor de los datos estadísticos del INSS1, del total de pensiones contributivas de jubilación generadas en 2019 solo el 38,44% fueron para las mujeres.

Por todo lo anterior, debemos concluir diciendo que el derecho tiene género y no es femenino. Nuestro ordenamiento jurídico se ha esculpido por hombres que se han tomado a sí mismos como patrón de los denominados valores sociales que sostienen el derecho. Pero tales valores ni son tan neutros ni tan sociales. La exclusión de los valores asociados a la feminidad, y en general de las experiencias, preocupaciones y aspiraciones de las mujeres o de la infancia, va en consonancia con un concepto de productividad, impuesto por los poderes económicos, que desprecian los cuidados.

Dicha sospechosa discriminación pudiera colisionar con la normativa de la UE y por ello, como jueces y juezas de Europa, se debió plantear la cuestión prejudicial.