Comparto en el blog la experiencia que hemos tenido en la asignatura Derecho Penal. Delitos II (Grado en Criminología y Grado en Derecho). A propósito de una sentencia (SAP TOLEDO 28.10.2011, que adjunto), proponía yo en el Foro de Tutorías que se hiciera un comentario sobre el FJ 4º de la misma que, en mi opinión, con independencia del resultado, carece de una correcta argumentación jurídica.

Varios estudiantes siguieron mi propuesta y escribieron en el Foro sus conclusiones. Muy interesantes y certeras. Finalmente, ésta fue (en extracto) mi interpretación:

“Dice inicialmente el magistrado que, en todo caso, la participación del policía en el delito de prevaricación lo sería como cooperador necesario. No puede ser de otra forma, puesto que el policía del caso no podría realizar el tipo de la prevaricación como autor.

La cuestión, entonces, es: si no puede ser autor (dice el mismo FJ 4º que lo sería “el Pleno de la Corporación Municipal y en su nombre el Secretario General”) ¿para qué interpreta y analiza la sentencia el tipo de la prevaricación?

Alguna cuestión sobre autoría y participación (Parte General del Derecho penal): sólo puede participar alguien en un delito (cooperador necesario, inductor, cómplice) si el hecho es, precisamente y en el caso concreto, delictivo. Dicho de otra manera: para que haya un cooperador necesario es imprescindible la existencia también de un autor propiamente dicho. No habiendo autor de un hecho delictivo es imposible la presencia de un cooperador necesario.

No obstante, en algunas ocasiones sucede que el hecho no es delictivo, pero sí la participación en esos hechos. Ocurre así en el caso de la participación en el suicidio. El suicidio es impune en nuestro Derecho penal, pero sí se castigan determinados supuestos de participación en él (art. 143). Pero, nótese, el legislador en estos casos, lo indica expresamente y no remite implícitamente a los artículos correspondientes de la Parte General (precisamente porque son excepciones a la regla general).

En definitiva, creo que hubiera bastado, en el FJ 4º de la sentencia, con apuntar que el policía del caso no podía ser autor del delito de prevaricación. Y, no habiéndolo cometido quien podía hacerlo (“el Pleno de la Corporación Municipal y en su nombre el Secretario General”), no es posible la imputación como cooperador necesario. No existiendo un autor del delito de prevaricación resulta imposible la imputación de otra persona a título de partícipe”.