Declara inconstitucional y nula toda la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima LGSS 1/1994, referente al cómputo exclusivo de las horas trabajadas por los contratados a tiempo parcial para acreditar los períodos de cotización necesarios de acceso a las prestaciones de Seguridad Social, ya que vulnera los derechos a la igualdad en la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo.
Publicado en: Boletín Oficial del Estado de 10 de abril de 2013.
La disposición adicional séptima de la LGSS contiene reglas específicas en materia de cotización y acción protectora aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial. Dentro de la regla 2 de su apartado 1, referida a la forma de cálculo de los períodos de cotización exigidos para causar derecho a las diferentes prestaciones del sistema, su letra a) establece textualmente lo siguiente, conforme al tenor introducido por el Real Decreto-ley 15/1998:
«a) Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales.»
La letra b) de esta regla 2 establece lo siguiente:
«Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en la letra a) de esta regla se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo.»
PLANTEAMIENTO
A juicio del TSJ de Galicia que, en el curso de un proceso sobre pensión de jubilación plantea la presente cuestión de inconstitucionalidad, el precepto arriba citado, al computar para el cálculo de los períodos de carencia exigidos para el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial, únicamente las horas efectivamente trabajadas, en lugar de computar cada día trabajado como un día completo, según se hace en el caso de los trabajadores a tiempo completo, podría vulnerar el art. 14 CE desde una doble perspectiva:
1- Por ruptura del principio de proporcionalidad, que es uno de los aspectos de la igualdad. Tal principio justifica que la base reguladora de las pensiones de los trabajadores a tiempo parcial sea inferior a la de los trabajadores a tiempo completo, toda vez que la reducción de jornada de aquéllos determina una menor retribución. Pero si, además, influyese en el cálculo de las carencias, se produciría una «doble penalización», pues un trabajador a tiempo parcial necesitaría trabajar más tiempo que un trabajador a tiempo completo para cubrir la carencia exigida, y, cuando la cumpliese, la base reguladora de su pensión sería inferior que la del trabajador a tiempo completo en la misma actividad.
2- De otro lado, por discriminación indirecta por razón de sexo, al evidenciarse estadísticamente que los trabajadores a tiempo parcial son mayoritariamente del sexo femenino, ocasionándoles la norma cuestionada un «impacto adverso» que, de no estar objetivamente justificado o no ser los medios empleados adecuados o necesarios, resultaría discriminatorio.
Tanto el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, como el Fiscal General del Estado interesan la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad, por entender que el precepto cuestionado no es contrario al precepto constitucional invocado. Entre los argumentos que esgrimen:
a) La norma cuestionada se limita a totalizar las horas de trabajo, procediendo a convertir las unidades horarias en unidades de días teóricos, y la Sala no parece cuestionar las correspondencias entre los tiempos de trabajo y de cotización entre los trabajadores a tiempo completo o a tiempo parcial. Lo que ésta parece cuestionar es la justificación de la diferencia entre una y otra clase de trabajadores, al proponer una medida única para el cálculo de la pensión de todos ellos que atendiese a la duración total de la relación, al margen del trabajo realizado y de las cotizaciones efectuadas. Pero no sería justo ni posible económicamente atender, no al trabajo efectivamente realizado por los trabajadores a tiempo parcial, sino a la duración de la vigencia de su contrato para completar el periodo mínimo de carencia exigido
Por otra parte, las bases reguladoras de los trabajadores a tiempo parcial se determinan con arreglo a las normas establecidas con carácter general; si son menores a las aplicables a los trabajadores a tiempo completo, es por efecto de la menor retribución, no es pues una penalización.
b) No se aprecia tampoco la existencia de discriminación indirecta, pues para ello debe existir una diferencia de trato, y la misma no es reconocible en un campo donde rige un sistema de cobertura cifrado en la correspondencia entre cotizaciones y prestaciones. La finalidad perseguida al establecerse un particular modo de cómputo del período de carencia, es el equilibrio económico del sistema de la Seguridad Social que garantice su viabilidad, y aparece sustentando en circunstancias objetivas, en modo alguno relacionadas con la pertenencia a uno u otro sexo. El único propósito es fomentar el empleo en diversos colectivos –jóvenes, mujeres, desempleados de larga duración, etc.
ANTECEDENTES
Ya la STC 253/2004, se pronunció sobre la constitucionalidad del antecesor de la norma ahora cuestionada; esto es, el art. 12.4 del TRET 1/1995, declarando inconstitucional y nulo el párrafo segundo del citado artículo, en cuanto establecía que para determinar los periodos de cotización exigidos para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social, incluida la de protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas trabajadas en vez de considerar, como en el caso de los trabajadores a tiempo completo, cada día trabajado como un día cotizado.
En la citada STC 253/2004, las razones que llevaron a esta conclusión fueron, en síntesis, las siguientes:
– No resulta contrario al art. 14 CE que el trabajo a tiempo parcial conlleve una pensión de cuantía proporcionalmente inferior a la de un trabajador a tiempo completo, ya que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculan en función de las cotizaciones efectivamente realizadas. En cambio, la aplicación del criterio de proporcionalidad estricta a los contratos a tiempo parcial a efectos del cómputo de los períodos de carencia necesarios para causar derecho a las prestaciones conduce a un resultado desproporcionado, pues dificulta injustificadamente el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la protección social, al exigirles unos períodos de actividad más extensos para reunir el requisito de carencia, lo que resulta especialmente gravoso en el caso de trabajadores con amplios lapsos de vida laboral en situación de contrato a tiempo parcial y en relación con las prestaciones que exigen períodos de cotización elevados.
– De otra parte, este Tribunal estimó asimismo que la regulación cuestionada vulneraba el art. 14 CE desde la perspectiva del derecho a la no discriminación, al generar una discriminación indirecta por razón de sexo.
REGULACIÓN HASTA LA FECHA
En el momento en que la STC 253/2004 procedió a declarar la inconstitucionalidad del referido párrafo segundo del art. 12.4 LET, esta previsión había sido ya sustituida por la nueva regulación introducida por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, que procedió a dar un nuevo tenor a la disposición adicional séptima LGSS, dedicada a regular las «normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial».
El legislador mantuvo, en principio, el criterio de proporcionalidad respecto al cómputo de los períodos de carencia, indicando que, a efectos de determinar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. Ahora bien, como novedad la norma atenuó la aplicación de este criterio mediante la introducción de dos reglas correctoras:
– De una parte, pasó a definir el concepto de «día teórico de cotización», utilizado como base de cálculo, y que resulta de dividir el número de horas trabajadas entre cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales (obtenido, a su vez, del cálculo en cómputo anual de la jornada máxima legal de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo).
– En segundo lugar, se estableció que, para el reconocimiento del derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenido conforme a lo dispuesto en la regla anterior se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización.
A efectos de valorar si esta nueva regulación resulta o no ajustada al principio de igualdad, es indudable la relevancia que adquiere el criterio seguido en la STJUE de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno, relativa, a los mismos elementos normativos que ahora nos ocupan. El mismo alcanza la conclusión de que el artículo 4 de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada
En la presente cuestión de inconstitucionalidad, también este Tribunal considera que las reglas que acompañan a la previsión cuestionada en relación con el cómputo de los períodos de cotización en los contratos a tiempo parcial para causar derecho a las prestaciones no permiten superar los parámetros de justificación y proporcionalidad exigidos por el art. 14 CE, dado que las medidas de corrección en su momento introducidas no consiguen evitar los resultados especialmente gravosos y desmesurados a que la norma puede conducir. Así:
– Respecto a la primera de dichas reglas, atender a los días teóricos de cotización dividiendo el número de horas trabajadas entre cinco, cabe señalar que más que tratarse de una corrección del principio de proporcionalidad estricta, nos encontramos ante un procedimiento de cálculo más preciso para la aplicación de dicho principio. Es más, la aplicación de esta primera regla puede incluso resultar potencialmente más perjudicial para los trabajadores a tiempo parcial que el criterio establecido en la regulación precedente. En la normativa ahora cuestionada, el legislador adopta el criterio de dividir el número de horas trabajadas por estos trabajadores por cinco, como equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales, cifra esta que corresponde a la jornada completa máxima anual autorizada por la ley. En la normativa previa, en cambio, los días teóricos de cotización resultaban de calcular la proporción entre la jornada real del trabajador a tiempo parcial y la jornada habitual en la actividad de que se tratara, que, obviamente, podía ser inferior al máximo legal. De este modo, el hecho de que el divisor fijado en la norma ahora examinada sea más alto de lo que podía serlo con anterioridad determina que el número de días teóricos a computar pueda resultar inferior al obtenido en la etapa previa.
– La regla propiamente correctora de la aplicación estricta del criterio de proporcionalidad es la segunda de las enunciadas, que establece la aplicación de un coeficiente multiplicador de 1,5 al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a la regla anterior para determinar el período total de ocupación cotizado, medida que se aplica, exclusivamente, respecto a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente. Esta regla correctora supone, en definitiva, reconocer a los trabajadores contratados a tiempo parcial un plus de medio día cotizado por cada día teórico de cotización calculado conforme al criterio de proporcionalidad ya analizado, no obstante su virtualidad correctora es limitada ya que si bien facilitará el acceso a la protección de aquellos trabajadores a tiempo parcial con jornadas de trabajo de duración más elevada, así como el de aquellos en cuya vida laboral los períodos de trabajo a tiempo parcial representen una pequeña proporción respecto del conjunto, cuando el trabajo a tiempo parcial no sea excepcional en la vida laboral del trabajador y cuando la jornada habitual del mismo no resulte muy elevada, la aplicación del criterio de proporcionalidad seguirá, a pesar de la regla correctora.
En tal sentido, resulta ilustrativo el caso de la STJUE antes citada, que versa sobre una trabajadora que ha desarrollado una actividad laboral por cuenta ajena durante más de dieciocho años de su vida y a la que se deniega la pensión de jubilación, pese a reunir los restantes requisitos legales, por el hecho de que una parte sustancial, once años de esa actividad laboral se ha desarrollado mediante contratos a tiempo parcial de jornada reducida, equivalente al 18,4 de la jornada habitual en la empresa, sin que la aplicación del coeficiente multiplicador de 1,5 a los días teóricos de cotización acreditados resulte suficiente para alcanzar el período mínimo de carencia exigido de quince años de cotización.
CONCLUSIONES
– El principio de contributividad permitirá explicar que las cotizaciones ingresadas determinen la cuantía de la prestación contributiva de los trabajadores a tiempo parcial pero, en cambio, no justifica que el criterio seguido en el cómputo de los períodos de carencia necesarios para acceder a dicha prestación resulte diferente al establecido para los trabajadores a tiempo completo. Por ello, hemos de declarar que la norma cuestionada vulnera el art. 14 CE, tanto por lesionar el derecho a la igualdad, como también, a la vista de su predominante incidencia sobre el empleo femenino, por provocar una discriminación indirecta por razón de sexo.
FALLO
Todo lo expuesto conduce a la estimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad. Se extiende la declaración de inconstitucionalidad y nulidad a toda la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima LGSS, y los razonamientos realizados son trasladables a todas las prestaciones a las que respectivamente son aplicables las reglas analizadas
Corresponde, no a este Tribunal, sino a los órganos judiciales, integrar la eventual laguna que la anulación de la previsión cuestionada pudiera producir en orden al cómputo de los períodos de carencia para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social referidas en la norma para los trabajadores a tiempo parcial.
Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)
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