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AUDIENCIA NACIONAL

Sentencia 154/2017, de 27 de octubre de 2017

Tiempo de trabajo. Actividades desempeñadas fuera de la jornada laboral consistentes en asistencia a eventos y competiciones deportivas organizadas por la empresa con carácter comercial.

En el suplico de la demanda se solicita, con relación a las actividades desempeñadas fuera de jornada de trabajo consistentes en asistencia a eventos y competiciones deportivas organizadas por las empresas demandadas con carácter comercial, que el inicio de la siguiente jornada de trabajo se produzca, no en el horario habitual, sino 12 horas después de haber finalizado las actividades relacionadas con el evento especial, y que se considere las horas dedicadas a dichas actividades como jornada laboral, teniendo en consecuencia la naturaleza de accidente de trabajo cualquier accidente que pudiera producirse durante las mismas o en los trayectos hacia las mismas o hacia su domicilio.

Con relación al último inciso del petitum, el que se refiere a la determinación de los accidentes de trabajo, la Sala no puede pronunciarse sobre el mismo, pues entiende que la determinación del carácter común o laboral de los accidentes no es un pronunciamiento que pueda efectuarse con carácter colectivo ya que deben ponderarse todas y cada una de las particulares circunstancias en que se produzca al mismo,

Respecto del otro de pronunciamiento solicitado, -que el inicio de la siguiente jornada de trabajo se produzca, no en el horario habitual, sino 12 horas después de haber finalizado las actividades relacionadas con el evento especial, y que se considere las horas dedicadas a dichas actividades como jornada laboral-, lo primero que debe analizarse es si la asistencia a actividades que se realicen fuera de campaña debe ser considerado o no tiempo de trabajo, lo que se cuestiona por las empresas demandadas, invocando el carácter voluntario de las mismas.

Para determinar si el tiempo que el trabajador dedica a realizar una determinada actividad realizada debe o no ser considerada tiempo de trabajo, hemos de señalar que lo esencial no es el carácter voluntario o involuntario de las mismas, ya que en principio y por definición el trabajo que se desempeña por cuenta ajena es de carácter voluntario, Art.1.1 E.T; y existen determinadas prestaciones del trabajador que, no obstante el contrato, el trabajador es libre de decidir su realización o no, como sucede con las horas extraordinarias, art. 35.4 E.T. Además, señalar que la dicción del art. 34.5 E.T sobre qué se considera “tiempo de trabajo” es interpretado como todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones. Para que se pueda considerar que un trabajador está a disposición de su empresario, este trabajador debe hallarse en una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste.

Pues bien, la aplicación de estas consideraciones al supuesto que se enjuicia lleva a la estimación de la demanda y fallar que las horas dedicadas a dichas actividades deben ser consideradas como jornada laboral. Está claro que las actividades fuera de jornada relativas a presentaciones de revistas y competiciones deportivas a las que son invitados clientes con los que se desea reforzar el vínculo comercial, son actividades programadas por el empresario y vinculadas estrechamente con la prestación de servicios del trabajador, y en cuyo desarrollo, sin perjuicio de su carácter voluntario, éste debe atenerse a las pautas del empleador, encontrándose en consecuencia bajo el ámbito organicista, rector y disciplinario de éste.

A mayor abundamiento, debemos señalar que las partes a la hora de negociar el Convenio de aplicación así lo consideraron, puesto que estipularon la compensación del tiempo dedicado a las mismas por un descanso equivalente, como si de horas extraordinarias se tratase, dentro de los cuatro meses siguientes a la realización del evento.
De conformidad con lo anterior, y refiriéndonos a lo dispuesto por el art. 34.3 párrafo 1.º del ET: » Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.», se accede a la petición contenida en la demanda

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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La sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid, de 26 de septiembre de 2016, concluye que no siendo un requisito necesario la comunicación del embarazo por la trabajadora, empleada de hogar, y habiéndose producido el despido nada mas comunicar ésta a la empleadora su estado de gestación, entiende que la causa real del despido ha sido el embarazo de la trabajadora no el aludido desistimiento de la empleadora.
Una vez sentado lo anterior, la siguiente cuestión planteada consiste en dirimir si cuando el despido por causa discriminatoria, más concretamente por razón de embarazo, es de una empleada de hogar, la decisión extintiva será declarada necesariamente nula con obligación de readmisión, como sucedería en una relación laboral común, o nula con los efectos de la declaración de improcedencia en cuanto al abono de la indemnización legal.
Estamos ante dos derechos fundamentales en conflicto, de una parte el referido a la proscripción de todo trato discriminatorio y de otra el relativo a la intimidad personal y familiar de los integrantes del hogar que, por el motivo que fuere, ven rota la relación de confianza que mantenían con quien todos los días laborales acude a su domicilio para realizar las tareas domésticas. El tribunal entiende que debe prevalecer el segundo sobre el primero, es decir, el derecho a la intimidad personal y familiar que protege a quienes conviven en el hogar familiar.
Del mismo modo en que comienzan a concederse peticiones en los casos en que el trabajador con su despido vio lesionado algún derecho fundamental por la actuación de su empresario y, en función de la naturaleza y gravedad del atentado sufrido, propugna que los efectos de la nulidad no sean los de readmisión sino los que entraña la declaración de improcedencia en cuanto a la indemnización legal, entiende el tribunal que dada la importancia que conlleva el derecho a la intimidad, también en este caso se debe obrar así.
En definitiva, se califica como nulo el despido pero solo a efectos declarativos, dotando a esta declaración de las consecuencias propias del despido improcedente

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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La entrada en vigor el 1 de enero de 2017 de la ampliación del periodo de descanso por paternidad a cuatro semanas, plateaba interrogantes a los que el INSS, a través de una nota informativa interna de 29 de diciembre de 2016, da respuesta dictando los siguientes criterios interpretativos para su aplicación:

1. Sólo dan derecho a un subsidio por paternidad de 4 semanas (ampliables en 2 días más por cada hijo a partir del segundo)  los nacimientos, adopciones, guardas con fines de adopción y acogimientos producidos o constituidos a partir de 1 de enero de 2017.

Esto significa que para los que ya estuviesen disfrutando del permiso o aquellos que se dispusieran a hacerlo a partir del primero de enero de este año con base a situaciones anteriores, no podrán prorrogarlo, aplicándose a la suspensión del contrato y al permiso por paternidad –y, por tanto, a su duración– el régimen jurídico vigente en el momento en que acaeció el nacimiento o se constituyó la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento.

2. No existe un tratamiento especial para los supuestos de familias numerosas o cuando en la familia haya una persona con discapacidad, de manera que la duración ampliada (20 días, ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo o menor a partir del segundo, o si uno de ellos es una persona con discapacidad) prevista en la regulación anterior al 1 de enero de 2017 queda superada, y darán derecho a la prestación por paternidad de 4 semanas, ampliable en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples prevista con carácter general, sin que proceda, por tal motivo, ampliación alguna de su duración.

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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Para adecuar la legislación española a la normativa comunitaria, y con la finalidad de que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se llevase a efecto, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, incorpora una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo y una nueva prestación económica en el Sistema de la Seguridad Social, el subsidio por paternidad, con la finalidad sustituir el salario dejado de percibir durante la suspensión de la actividad laboral por esta causa. Así, el descanso por paternidad quedó establecido en 13 días, que se sumaban a los dos días por nacimiento de hijo que concede el artículo 37 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores..
Posteriormente, la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida, modificó el Estatuto de los trabajadores para alargar su duración a 4 semanas, pero demorando su entrada en vigor a 1 de enero de 2011.
Mas tarde, las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado fueron ampliando esta demora, así la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, estableció posponer su vigencia hasta el 1 de enero de 2017.
Como a diferencia de años anteriores, no existe disposición legal que retrase de nuevo su vigencia, el 1 de enero de 2017, por fin, ha entrado en vigor el artículo 48.7 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, Ley 2/2015, de 23 de octubre.
“En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento …………… el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato por paternidad durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo……….”

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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El Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, limita la condición de asegurado, a efectos de la asistencia sanitaria pública, a aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

a) Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta.
b) Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social.
c) Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo.
d) Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo u otras prestaciones de similar naturaleza, encontrarse en situación de desempleo, no acreditar la condición de asegurado por cualquier otro título y residir en España.

El mencionado Real Decreto-Ley seguía estableciendo que, en aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrían ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos anual determinado reglamentariamente. Este límite fue fijado en 100.000 euros por el artículo 2.1.b) del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula condición de asegurado y beneficiario, a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del SNS.

Pues bien, la STC 139/2016, de 21 de julio, declara la inconstitucionalidad y, en consecuencia, la nulidad del inciso «siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente», pero no contiene ninguna previsión respecto de los efectos que la declaración de esa inconstitucionalidad pueda ocasionar, Por ello, la aplicación de la STC citada ha precisado de las correspondientes instrucciones internas, en orden a asegurar una aplicación homogénea en todo el territorio del Estado.
Para la Administración de la Seguridad Social, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del inciso señalado, implica la desaparición de límite de ingresos en orden al reconocimiento de la condición de asegurado. Tras la publicación de la STC 139/2016, las solicitudes de reconocimiento de la condición de asegurado, a efectos de acceder a la asistencia sanitaria financiada con fondos públicos y dispensada a través del Sistema Nacional de Salud,  se han de tramitar y resolver, sin tener en cuenta los ingresos del solicitante, de modo que solo deberá verificarse la concurrencia de los requisitos de residencia, no disponer de cobertura obligatoria por otra vía y no tener la condición de asegurado por otro concepto o beneficiario de un asegurado.

De este modo, y salvo el supuesto de la asistencia sanitaria de las personas que se encuentran en situación irregular en España, se ha producido de hecho la universalización de la asistencia sanitaria, ya que solamente la residencia en territorio español es título habilitante para acceder a la condición de asegurado, cuando no se tiene derecho a la misma por otro título.

Extracto de José Antonio Panizo Robles

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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Uno de los pilares básicos del Estado del Bienestar tal y como está estructurado en España es un sistema público de pensiones que garantice un nivel de vida digno a los trabajadores al término de su vida laboral. Es tan importante que tiene una comisión parlamentaria propia, creada en 1995, y en la que participan todos los partidos del arco parlamentario. Es el denominado Pacto de Toledo, cuyo fin es analizar «los problemas estructurales del sistema de Seguridad Social y de las principales reformas que habrán de acometerse». Pues bien, 21 años después, es posible que se hayan estudiado esos «problemas estructurales», pero desde luego no hemos dado todavía con las «principales reformas» que son necesarias para su sostenibilidad.

Porque la fragilidad del sistema ha ido aumentando paulatinamente sin que las medidas adoptadas hasta ahora para paliarla hayan sido eficaces. En los cinco últimos años se han aprobado dos reformas, una por el Gobierno socialista en 2011 y otra por el del PP en 2013, que no han acometido esos problemas de fondo. Retrasar la edad de jubilación, endurecer los requisitos de cotización para poder cobrar la pensión máxima, desvincular la subida de la pensión al IPC y ligarlo al ciclo económico… casi todo se ha intentado en los últimos años. Pero han sido parches que apenas han servido para retrasar en el tiempo las penurias del sistema público de pensiones.

Los números cantan. El déficit de la Seguridad Social en 2015 superó los 16.000 millones de euros -el mayor en la historia- y este año lo superará con creces. Además, el Fondo de Reserva se reduce también cada año. Fruto de la crisis y del aumento del desempleo, la denominada hucha de las pensiones, que se acercaba a los 67.000 millones de euros en 2011, hoy sólo cuenta con unos 25.000 millones. El Gobierno tiene que hacer uso de ella para pagar las extra semestrales porque el sistema no cuenta con ingresos suficientes. A este ritmo, la hucha de las pensiones habrá desaparecido en diciembre de 2017, según las previsiones que acaba de enviar a Bruselas el Gobierno en funciones, peores que las anunciadas anteriormente.

Una de las causas de que el modelo esté fallando es la demografía. España cuenta con la mayor esperanza de vida del continente y, a la vez, con una de las menores tasas de natalidad. Este envejecimiento de la población hace que el número de pensionistas no pare de crecer, y lo hace a mayor ritmo que el de cotizantes. Así, hoy tenemos una relación de un jubilado por cada dos afiliados a la Seguridad Social y las proyecciones apuntan a que en 2040 el número de personas menores de 18 años y mayores de 65 será igual al de la población en edad de trabajar. Es decir, sin que pase mucho tiempo, podemos encontrarnos con que cada trabajador tendrá que mantener a un pensionista.

A todo esto hay que añadir que los nuevos empleos que se están creando sean temporales y con salarios más bajos, lo que supone menos cotizaciones, mientras que las personas que se jubilan todavía lo hacen con pensiones relativamente altas. Es decir, el sistema de la Seguridad Social cada vez tendrá menos ingresos y más gastos si no se reforma en profundidad: una auténtica bomba de relojería que es imprescindible desactivar. Ningún Gobierno se ha atrevido a ello por el desgaste electoral que supone, a pesar de que ya es una cuestión urgente. No hay recetas mágicas y todo hace pensar que las pensiones públicas de las generaciones venideras van a ser más bajas que las actuales y ningún gobernante quiere arrastrar esa responsabilidad ante los ciudadanos.

Con todo, hay fórmulas para evitar que esa reducción no sea lacerante. La mayoría de los partidos y los sindicatos han propuesto ya sacar de la Seguridad Social las pensiones de viudedad y orfandad para que sean costeadas por impuestos y no por las cotizaciones. Habrá que fomentar también desde los poderes públicos los planes de pensiones privados -ya sea de empresa o individuales- que complementen la jubilación pública. Nadie tiene hoy en día la solución definitiva, pero cuanto más se retrasen las medidas más difícil será reconducir la grave crisis del sistema de pensiones español.

Es una cuestión que habrá que acometer en serio durante la próxima legislatura y en el ámbito del Pacto de Toledo. El Gobierno tiene que pilotar el proceso, desde luego, pero la reforma de la Seguridad Social es un tema tan trascendental que exige el acuerdo de todas las fuerzas políticas.

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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