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El Pleno del Tribunal Constitucional ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en relación con el art. 48, apartados 4, 5 y 6, del TRET, 2/2015, y el art. 177 de la LGSS 8/2015.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña consideraba que las previsiones legales cuestionadas suponían un trato discriminatorio hacia el menor perteneciente a una familia monoparental, ya que implican que recibirá un tiempo de cuidado inferior que el dedicado al nacido en una familia biparental a pesar de tener idénticas necesidades. También que, aunque los preceptos controvertidos tienen carácter neutro, se producía una discriminación indirecta por razón de sexo, ya que el impacto negativo y desfavorable de esa regulación incidiría de manera más intensa sobre las mujeres trabajadoras, que encabezan mayoritariamente las familias monoparentales. 

A este respecto, señalar que el art. 48.4 del ET dispone: “El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil.”

Y el art. 48.5 del ET: “En los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor.”

En cuanto al art. 48.6 del ET que, en los supuestos de discapacidad del niño o de nacimiento, adopción o acogimiento múltiple, amplía la suspensión del contrato a que se refieren los apartados 4 y 5 en dos semanas, una para cada una de las personas progenitoras, ya no viene al caso su cuestionamiento porque fue modificado por el Real decreto ley 5/2023, de 28 de junio que añadió lo siguiente:

“En caso de haber una única persona progenitora, esta podrá disfrutar de las ampliaciones completas previstas en este apartado para el caso de familias con dos personas progenitoras”.  Por lo que el legislador en este apartado ya subsanó lo que el Tribunal Constitucional demanda ahora.

Como se comprueba con su lectura, los artículos 48.4 y 48.5 del ET no prevén un régimen específico para el disfrute de los permisos por nacimiento y cuidado de menor ni para la percepción de las correspondientes prestaciones de la seguridad social en el seno de una familia monoparental, por lo que cuando existe un único progenitor la suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto y el correspondiente subsidio se reconoce únicamente por 16 semanas.

La sentencia explica que el legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social, pero su articulación concreta debe respetar las exigencias de igualdad que se derivan del art. 14 y del art. 39 de CE.

El art. 14 de la CE establece: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna…” y el art. 39.2 de la CE: “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres…”.

Y es esto lo que legislador no hace al introducir, por omisión, una diferencia de trato entre los niños según hayan nacido en familias monoparentales o biparentales, obviando por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los menores nacidos en familias monoparentales.

 Lo anterior conduce a estimar la cuestión de inconstitucionalidad, correspondiendo al legislador llevar a cabo las modificaciones pertinentes para reparar la vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE.

Sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional considera necesario precisar que, hasta que el legislador se pronuncie al respecto, el permiso de 16 semanas y la correspondiente prestación a que hacen referencia los arts. 48.4.5 del ET y el 177 de la LGSS debe incrementarse en las familias monoparentales con las 10 semanas previstas para el otro progenitor, al excluirse las 6 primeras obligatorias que necesariamente deben disfrutarse de forma completa e ininterrumpida inmediatamente después del parto o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Gabinete del Presidente

Oficina de Prensa

NOTA INFORMATIVA Nº 109/2024

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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(STS, Sala de lo Social, de 24 de septiembre de 2024, rec. núm. 326/2023)

La empresa comunicó al actor la extinción del contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba pactado por escrito en una clausula el mismo. En concreto, éste señalaba “un periodo de prueba según convenio o art. 14 ET, y que el periodo de prueba se interrumpirá en caso de IT”.

Ante esta situación, la representación de la parte actora plantea la cuestión de si el periodo de prueba establecido en el contrato de trabajo bajo la expresión «según convenio o art. 14 ET» es válido o por el contrario no lo es y, en este último caso, si el cese fundado en la no superación de dicho periodo de prueba constituye un despido improcedente.

Analizando exclusivamente la normativa legal y convencional, encontramos lo siguiente:

• El art. 14 del TRET 2/2015, dispone:

«1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados».

• Por otra parte, el art. 13 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, al cual pertenece el trabajador, referente al período de prueba tiene este tenor literal:

 «Podrá concertarse por escrito un período de prueba, durante el cual cualquiera de las partes podrá rescindir, por escrito, el contrato sin derecho a indemnización de ningún tipo. El período de prueba no podrá exceder de la siguiente duración:

Personal Directivo, Titulado y Técnico: Seis meses.

Personal de Seguridad Mecánico-Electrónica: Dos meses.

Personal Cualificado: Administrativos, Mandos Intermedios y de Oficios Varios: Tres meses.

Personal Operativo: Dos meses.

Personal no Cualificado: Quince días laborables.»

Como se observa, la norma colectiva no fija unas duraciones concretas de cada uno de los periodos de prueba, solo se establecen unos lapsos máximos de forma genérica que el contrato reproduce, por lo que no se cumple con la forma y requisitos exigidos por el Art. 14 ET para el periodo de prueba y, en consecuencia, el pacto se verá privado de eficacia considerando que no es suficiente con que se plasme por escrito sino que debe consignarse su duración exacta, siendo ello un derecho mínimo del trabajador. Dado lo cual, se declara nulo el periodo de prueba pactado por no cumplir las exigencias del art. 14 ET.

Cuestión distinta hubiera sido si el Convenio Colectivo fijará una duración concreta al periodo de prueba, -no una duración máxima- en cuyo caso si sería válido el periodo de prueba pactado en el contrato remitiendo al fijado en Convenio Colectivo.

Atendiendo a todo esto, se concluye que se ha vulnerado el derecho del trabajador a la fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba, creando una grave inseguridad jurídica en relación con el alcance de una cláusula contractual que permitía la extinción del contrato de trabajo sin indemnización alguna. Por ello, al carecer de validez el periodo de prueba, la extinción del contrato de trabajo constituye un despido improcedente condenando a la empresa SEGURISA, Servicios Integrales de Seguridad S.A. a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización de 119,05 euros. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido. 

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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La Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, tiene por objeto erradicar las situaciones de discriminación y proteger el derecho a la igualdad de todas las personas en cualquier ámbito, tal y como propugna el art. 14 de la Constitución, entre ellos en el ámbito laboral y de la empresa.
En tal sentido, la norma incorpora en su artículo 15.1 la obligación de que las empresas de más de cincuenta trabajadores cuenten con un conjunto planificado de medidas para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra estas personas. La determinación del alcance y contenido de estas medidas, así como la estructura y argumento del protocolo ante situaciones de acoso por orientación e identidad sexual y expresión de género, deberán desarrollarse reglamentariamente, siendo necesario que sean acordados con los representantes de las personas trabajadoras y se pacten en la negociación colectiva.
En cumplimiento de esa previsión el real decreto 1026/2024, de 8 de octubre, desarrolla el artículo 15.1 de la Ley 4/2023 antes citado regulando, entre otras cosas, las expuestas a continuación.

El deber de negociar medidas planificadas se articulará a través de la negociación colectiva de la siguiente forma:
a) En los convenios colectivos de ámbito empresarial, las medidas planificadas se negociarán en el marco de aquellos.
b) En los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, las medidas planificadas serán negociadas en el marco de dichos convenios, los cuales podrán establecer los términos y condiciones en los que tales medidas se adaptarán en el seno de las empresas.
c) Respecto de los convenios colectivos que se encuentren firmados con anterioridad al 10 de octubre, fecha de entrada en vigor de este real decreto, la comisión negociadora se reunirá para abordar exclusivamente la negociación de las medidas planificadas previstas en la norma y en los plazos por ella establecidos.
d) En ausencia de convenio colectivo de aplicación, las empresas que cuenten con representación legal de las personas trabajadoras negociarán las medidas planificadas mediante acuerdos de empresa.
e) En las empresas que no cuenten con un convenio colectivo de aplicación y carezcan de la representación legal de las personas trabajadoras, para la negociación de estas medidas planificadas se creará una comisión negociadora constituida, de un lado, por la representación de la empresa y, de otro lado, por una representación de las personas trabajadoras integrada por los sindicatos más representativos y los sindicatos representativos en el sector al que pertenezca la empresa. La comisión negociadora contará con un máximo de seis miembros por cada una de las partes y la representación sindical se conformará en proporción a la representatividad de cada organización en el sector.

En cuanto al plazo para llevar a cabo la negociación o determinación de las medidas planificadas, el real decreto 1026/2024 establece:
– Las empresas obligadas a negociar las medidas planificadas que regulen sus condiciones laborales a través de convenios colectivos o acuerdos de empresa, así como aquellas empresas que carezcan de convenio colectivo de aplicación y cuenten con representación legal de las personas trabajadoras, deberán iniciar el procedimiento de negociación de las medidas planificadas mediante la constitución de la comisión negociadora dentro del plazo máximo de los tres meses siguientes al 10 de octubre, fecha de entrada en vigor del real decreto.
– Para aquellas empresas que, al momento de la entrada en vigor de este real decreto no estuviesen incluidas en su ámbito de aplicación por tener cincuenta o menos trabajadores, en cuyo caso la negociación de las medidas planificadas es voluntaria, el plazo anterior empezará a contarse desde el momento en que cuenten con más de cincuenta personas trabajadoras en su plantilla.
– En las empresas que, teniendo la obligación de negociar medidas planificadas, no cuenten con convenio colectivo de aplicación y carezcan de representación legal de las personas trabajadoras, el plazo máximo para la constitución de la comisión negociadora será de seis meses contados desde la entrada en vigor de este real decreto.

Transcurridos tres meses desde el inicio del procedimiento de negociación de las medidas planificadas al que se hace referencia en los dos apartados anteriores, sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre las mismas o en el supuesto de que el convenio colectivo de aplicación no las incluya, las empresas obligadas a negociar las citadas medidas planificadas aplicarán el conjunto de medidas establecidas en este real decreto. Dichas medidas se continuarán administrando hasta que entren en vigor las que posteriormente se puedan pactar mediante convenios colectivos o acuerdos de empresa.

Por último, respecto al contenido de las medidas planificadas y sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el mismo, el real decreto 1026/2024 en su anexo I señala que los convenios colectivos o acuerdos de empresa deberán contemplar y desarrollar, al menos, las siguientes materias:

Primero. Cláusulas de igualdad de trato y no discriminación.
Segundo. Acceso al empleo.
Tercero. Clasificación y promoción profesional.
Cuarto. Formación, sensibilización y lenguaje.
Quinto. Entornos laborales diversos, seguros e inclusivos.
Sexto. Permisos y beneficios sociales.
Séptimo. Régimen disciplinario.

La estructura y programa del protocolo ante situaciones de acoso por orientación e identidad sexual y expresión de género la regula el real decreto en su anexo II.

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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El Gobierno ha aprobado, a propuesta de los Ministerios de Trabajo y Economía Social y de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030, la reforma del artículo 49.1.e del Estatuto de los Trabajadores que permitirá eliminar como causa automática de extinción de la relación laboral el reconocimiento de la Incapacidad Permanente de la persona trabajadora. La norma recoge el acuerdo alcanzado con el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI).

La eliminación de la extinción automática del contrato en los casos en que la persona trabajadora accede a la situación de Incapacidad Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez permite proteger más eficazmente el empleo de las personas con discapacidad y cumple el mandato de las propuestas recogidas en el Libro blanco sobre empleo y discapacidad.

Para el Ministerio de Derechos Sociales esta medida supone un nuevo blindaje de los derechos de las personas con discapacidad y permitirá alinear nuestro marco laboral a los mandatos de la Convención de Discapacidad. El objetivo es ofrecer un empleo decente para las personas con discapacidad, eliminando una discriminación como la que suponía el despido automático en determinadas situaciones de discapacidad sobrevenida, priorizando opciones como la adaptación del empleo o el pase a otras funciones.

Así mismo, se van a desplegar las medidas contempladas en el Libro Blanco Empleo y Discapacidad para reforzar el acceso de las personas con discapacidad al empleo y ensanchar sus derechos, como se hizo en la reciente modificación del Artículo 49 de la Constitución Española. Para ello, desde el Ministerio de Derechos Sociales se hace, de nuevo, un llamamiento a todas las fuerzas políticas para concitar un gran respaldo parlamentario.

Por tanto, será obligatorio que las empresas realicen los ajustes razonables que permitan a las personas con discapacidad ejerzan su derecho al trabajo, incluso si acceden a la situación de discapacidad con posterioridad al inicio de su actividad profesional.

La modificación del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, eliminará la referencia a la extinción automática por Gran Incapacidad, Incapacidad Permanente Absoluta e Incapacidad Permanente Temporal, separando con ello estas causas de la muerte de la persona trabajadora: la Incapacidad Permanente no ha de suponer la muerte civil y laboral de la persona trabajadora.

La posibilidad de extinguir el contrato, hasta ahora en manos de la empresa, se condiciona a la voluntad de la persona trabajadora que podrá solicitar:

– Una adaptación del puesto de trabajo razonable, necesaria y adecuada.

– El cambio a otro puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con su perfil profesional y compatible con su nueva situación.

El texto aprobado también establece los criterios que permiten determinar cuándo los ajustes necesarios constituirían un coste excesivo para la empresa valorando, de manera específica, si los gastos de adaptación pueden sufragarse con ayudas o subvenciones públicas de manera parcial o total y también, en su caso, si son razonables para el tamaño de la empresa.

(CONSEJO DE MINISTROS 21-05-2024)
https://www.laboral-social.com/eliminacion-despido-automatico-incapacidad-permanente

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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SENTENCIA DEL TS 544/2024, de 11 de abril

La LGSS 8/2015, de 30 de octubre, en su artículo 198.2 establece:

“Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión”.

En virtud del artículo citado, el trabajo de venta de cupones de la ONCE era compatible a priori con las citadas pensiones, y así lo establecían varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.  Ahora el Tribunal Supremo, en contestación a un recurso para la unificación de doctrina, establece el criterio contrario en la Sentencia 544/2024 de 11 Abr. 2024, fallando en contra de la reclamación de un perito agrícola al que, debido a una pérdida de visión, se le reconoció una pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual por lo que dejó el campo y comenzó a trabajar en la ONCE, solicitando posteriormente al INSS una pensión de gran invalidez por el agravamiento de sus lesiones que, si bien le fue concedida, su  cobro quedaba condicionado al cese en el trabajo que venía desempeñando actualmente, la venta del cupón.

Los magistrados del Supremo coinciden con la Seguridad Social en que no procede el abono de la pensión de gran invalidez hasta que no deje de trabajar en la ONCE. Para ello se basan en  que la ley dice que estas pensiones son compatibles con «actividades y no trabajos», entendiendo que se refiere a aquellos trabajos marginales, de poca importancia, que ni por su retribución ni por su jornada pueden constituir medio fundamental de vida y que, por tanto, están excluidos del Sistema público de pensiones atendiendo al artículo 7.5 de la LGSS 8/2015, y no requieran darse de alta ni cotizar por ellos a la Seguridad Social.

Las pensiones de Incapacidad Permanente Absoluta y de Gran Invalidez fundamentan su existencia en sustituir la pérdida de las rentas del trabajo debido a una incapacidad sobrevenida para trabajar, cosa que en el presente supuesto no se da porque el demandante tiene trabajo y, por ende, el salario procedente del mismo. Además, ese trabajo en la ONCE podría ser ocupado por un beneficiario de la prestación por desempleo, por lo que el perjuicio a las arcas públicas es doble ya que se está pagando el desempleo a un parado que podría trabajar y la pensión de incapacidad permanente a un incapacitado que puede trabajar.

El  artículo 194.3 de la LGSS 8/2015, cuyo actual contenido se debe a la Ley 24/1997, de 15 de julio, y que no será de aplicación hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que el propio artículo se refiere, tal y como señala la disposición transitoria vigésimo sexta del citado texto refundido, ya establecía que “la lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social”. Reglamentación que, tras casi 30 años, aún no se ha producido.

A nadie se nos escapa que, las nuevas tecnologías y la inteligencia artificial han dado un vuelco a las potenciales capacidades de las personas afectadas por algún tipo de discapacidad, las cuales, a través de las mismas y con una adecuada utilización, podrían conseguir rentas dignas derivadas de su esfuerzo y trabajo, por lo que el esperado desarrollo reglamentario es cada vez más necesario. Esta sentencia establece un nuevo criterio al que en adelante deben atenerse los jueces españoles y nos abre la puerta a la esperanza de que sea la precursora de esa, a estas alturas, ya imprescindible regulación normativa.

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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El ART. 49.1.e) Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece que:

“El contrato de trabajo se extinguirá: 

e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.»

El art. 48.2 del TRET introduce una salvedad en la afirmación anterior señalando que en el supuesto de declaración de incapacidad permanente, cuando la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente.

Atendiendo a lo anterior, comprobamos como la normativa nacional asimila la incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador, que le inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión pero puede dedicarse a otra distinta, con su fallecimiento o con una incapacidad permanente absoluta o a una gran invalidez, y esto menoscaba el artículo 5 de la Directiva 2000/78/UE, interpretado a la luz del artículo 27, apartado 1, de la Convención de la ONU, siendo discriminatoria por motivos de discapacidad, según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2024

El motivo es que la citada normativa española permite el despido de un trabajador cuando se le haya declarado no apto para ocupar su puesto habitual de trabajo debido a una discapacidad sobrevenida, sin obligar previamente a su empleador a adoptar ajustes razonables, como un cambio de puesto de trabajo, aun cuando el trabajador disponga de las competencias, capacidades y disponibilidad requeridas para desempeñar las funciones esenciales de ese otro puesto.

En este sentido, entiende la sentencia citada que el art. 49 del TRET va en contra del objetivo de integración profesional de las personas con discapacidad y sería discriminatorio para las mismas, porque convierte la discapacidad del trabajador en una causa de despido al no compeler al empresario, tras la declaración de la incapacidad permanente total, a adoptar las medidas proporcionadas pertinentes que posibiliten la reubicación del trabajador en otro puesto que le permita continuar en la organización, o exigirle demostrar, al menos, la imposibilidad de su adopción porque las mismas supondrían una carga excesiva  para la empresa.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA, Sentencia de 18 de enero de 2024.

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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