La delicada coyuntura por la que atraviesa nuestro país constituye una realidad manifiesta, de la que, por cierto, resulta ciertamente complejo abstraerse. Sin entrar en mayores debates, no cabe duda de que la economía española está de capa caída, de que recuperar en el corto plazo la senda del crecimiento se antoja una quimera y de que las desazonadoras tasas de desempleo emborronan y oscurecen todavía más si cabe el horizonte. Todo ello, además, en un contexto donde las presiones demográficas y económicas ponen en entredicho la sostenibilidad de nuestro estado del bienestar, abocando inevitablemente a una reforma sustancial de nuestro sistema de pensiones.
Pero no es momento para los lamentos o para el desaliento. La situación es comprometida, pero no insalvable. Ahora mismo precisamos soluciones válidas para los males que nos aquejan; y, con mayor o menor fortuna, es lo que intentan proporcionarnos nuestros gobernantes. De este modo, el ejecutivo se ha embarcado en una cruzada, plagada de “peligros”, destinada a lograr una rápida y firme salida del atolladero y a poner los cimientos de un nuevo modelo de crecimiento moderno, competitivo y sostenible. Los críticos hablan de improvisaciones, de conejos sacados de la chistera; los menos recelosos, de medidas duras, pero que deben ser aplicadas por más que levanten ampollas o resulten socialmente impopulares.
En este sentido, en el ámbito laboral destaca por encima de todas la reciente reforma laboral, orientada a combatir males endémicos de nuestro mercado de trabajo, como la excesiva segmentación de la mano de obra, el recurso abusivo e injustificado a la contratación temporal como vía para ganar en flexibilidad o, por señalar alguno más, la preferencia por la extinción del contrato de trabajo frente a otras alternativas menos traumáticas (e igual de efectivas). Y eso que aún quedan importantes disposiciones normativas por llegar, como la inminente reforma del modelo de negociación colectiva, en la que llevan enfrascados varias semanas las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, y de la que pretende surja una mayor proximidad entre los ámbitos de concertación y el día a día de las empresas.
Pues bien, en esta línea se inscribe el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril (BOE del 6 de mayo), aprobado con el propósito fundamental de atajar cuanto antes otra disfunción de envergadura: las altas tasas de empleo sumergido tan características de nuestro sistema de relaciones laborales. Y ello por cuanto, como justifica el preámbulo de la norma, “los efectos negativos de la economía sumergida y, en particular, del trabajo no declarado […] distorsionan el mercado y dificultan el sistema de protección social y garantías de los trabajadores”. Lo cual, dicho sea de paso, “dificulta la recuperación económica y los objetivos nacionales de reducción del déficit público, precisamente cuando se aumentan las necesidades de gasto en protección social”.
Para intentar revertir la situación, el legislador ha optado por articular una serie de mecanismos singularizados por su enfoque inicial más bien indulgente. En consecuencia, en lugar de reforzar directamente los instrumentos de inspección y de incrementar de manera automática los castigos que las infracciones llevan aparejadas, ha optado en primer lugar por dar un voto de confianza a quienes incumplen la ley, facultando para que, dentro de un período temporal bien acotado, sean ellos mismos los que regularicen el trabajo no declarado. Eso sí, con el condicionante de un régimen sancionador más severo una vez agotado el plazo original de amnistía.
Esta es la razón esencial por la que este RD-ley (al margen de las disposiciones encauzadas hacia el fomento de la rehabilitación de viviendas), se estructura en dos bloques bien diferenciados:
* Capítulo I: medidas destinadas a empresas que se acojan voluntariamente al procedimiento de regularización respecto de aquellos trabajadores ocupados de manera irregular (objeto de análisis en este post).
* Capítulo II: medidas destinadas a combatir la ocupación irregular una vez finalizado el proceso voluntario de regularización (a valorar en otro momento).
Antes de entrar a detallar los diferentes aspectos en los que se traduce ese Capítulo I, parece oportuno realizar las tres precisiones siguientes:
* Primera: sus medidas tienen un carácter temporal, nacen con fecha de caducidad: el plazo finaliza el próximo 31 de julio.
No obstante, queda por ver si, en el futuro, vuelve a lanzarse a bombo y platillo un programa de esta naturaleza, pues el gobierno, una vez transcurridos 6 meses desde la fecha de su entrada en vigor (el pasado 7 de mayo), se ha comprometido a evaluar sus resultados, a la vista de los cuales “procederá a adoptar o promover las medidas de adaptación o modificación que resulten adecuadas” (disposición adicional segunda del RD-ley).
¿Quién sabe? Si no se alcanzaran cotas significativas de regularización, quizás opte por ofrecer mayores incentivos; o, en el otro lado de la balanza, por perseguir con mayor mano dura a los infractores.
* Segunda: una duda. ¿Este período de gracia se llevará hasta sus últimos extremos? Es decir, ¿implicará que durante su vigencia (del 7 de mayo al 31 de julio) la inspección de trabajo y seguridad social bajará un poquito la guardia y limitará el número de actuaciones a través de las cuales dar caza a los presuntos infractores, a quienes, se supone, perseguirá con mayor denuedo una vez expirado aquél?
* Tercera: la medida aparece limitada, en exclusiva, a los empresarios que ocupen trabajadores por cuenta ajena, dejando fuera, de manera un tanto discutible, a las personas que, por cuenta propia, ejercen una actividad productiva sin cumplir tampoco con las prescripciones legales de afiliación o alta en el sistema de la seguridad social. ¿Descuido del legislador o exclusión justificada?
Una vez advertido lo anterior, pasemos a definir con superior detalle el contenido del Capítulo I del RD-ley. Del mismo procede destacar lo siguiente:
* Como ha sido apuntado, la condonación va dirigida a los empresarios que ocupen trabajadores de manera irregular por no haber solicitado en tiempo y forma su afiliación inicial o el alta en la seguridad social.
Para solventar esta torpeza, dispondrán de un margen temporal suficiente: hasta el 31 de julio del presente año.
Ahora bien, una cosa es que no vayan a sufrir ningún tipo de represalia (en forma de sanciones administrativas) si son ellos mismos quienes, por propia voluntad, subsanan la irregularidad, y otra muy distinta que la amnistía sea total y absoluta… Por el contrario, quedan obligados a ingresar las correspondientes cotizaciones por el período durante el cual aquellas no fueron satisfechas, con la posibilidad adicional de solicitar un aplazamiento en los términos que se establezcan reglamentariamente cuando el montante final resulte inasumible en un único pago.
La norma no incluye mayores precisiones acerca del ingreso, de modo que otra duda surge casi de inmediato: ¿qué garantías existen de que el empresario va a actuar con honradez, satisfaciendo las cotizaciones debidas desde que el trabajador comenzó realmente a prestar servicios para él? Porque, de atender al tenor literal de la norma (y a salvo de posteriores desarrollos reglamentarios), lo cierto es que parece quedar en manos del empleador la concreción de dicho extremo. Y, como al menos sucede en España, la picaresca suele ser la madre de todas las ciencias…
* ¿Y qué otros puntos positivos presenta la regularización para el empleador? Básicamente, que este último, al reconocer su falta y al tratar de subsanarla, va a evitar que esos hechos puedan ser objeto de sanción administrativa… Con una única y lógica salvedad, a saber, que “ya se hubiere iniciado una actuación en la empresa en materia de seguridad social, que tenga por objeto o afecte a las situaciones de hecho –antes– referidas […] o hubieran tenido entrada en la ITSS denuncias, reclamaciones o escritos de cualquier naturaleza relacionados con tales situaciones en la misma empresa, o demandas ante la jurisdicción social” (art. 3.2 del RD-ley).
* De todas maneras, no basta con solicitar la afiliación o el alta. A estos efectos, sobre el empresario recae también la obligación de “formalizar –se entiende que por escrito– un contrato de trabajo con el trabajador”, donde constará expresamente que se acoge al proceso de regularización (lo cual, además de un salvoconducto para el empresario, puede servir para seguir y evaluar los resultados de la medida), disponiendo para ello “de cualquier modalidad contractual indefinida o temporal o de duración determinada, incluidos los contratos formativos”, siempre y cuando, eso sí, “reúnan los requisitos exigidos para su celebración” (art. 4.1 del RD-ley); previsión esta última de enorme trascendencia respecto de las relaciones de carácter temporal (en sentido amplio), para las cuales el elemento causal representa un papel protagonista (aunque ello no ha servido hasta el día de hoy para que, en la práctica, la contratación temporal se haya ajustado a sus estrictos márgenes).
* Es más, “cuando se trate de contratos de carácter temporal o de duración determinada, su duración inicial prevista no podrá ser inferior a seis meses desde la fecha de solicitud del alta en la seguridad social”.
El principal y discutible inconveniente derivado de esta precisión dimana del hecho de que, para el trabajador, conlleva, al menos en apariencia, la pérdida de una garantía fundamental reconocida en el artículo 15.2 del ET (así lo confirma el art. 4.2 del RD-ley).
Como se sabe, el artículo 15.2 del ET apunta que “adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho”.
Sin embargo, no parece que el RD-ley cubra los supuestos de contratación temporal o eventual celebrados en fraude de ley, es decir, aquellos en los que no concurra el elemento causal que les es propio.
* Para terminar, resta referirse al contenido de la disposición final primera de la norma, que matiza muy y mucho el alcance del indulto.
De este modo, “los empresarios que se hubieran acogido al proceso voluntario de regularización […] sin reunir los requisitos establecidos al respecto o los que, aun reuniéndolos, hubieran procedido a la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores afectados por la regularización antes de seis meses, cualquiera que fuera la modalidad de contratación utilizada, perderán automáticamente el derecho a acogerse a los beneficios y efectos establecidos […] –en el RD-ley– con efectos desde la fecha de la regularización. Asimismo, deberán reintegrar las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo obtenidos como consecuencia de esa contratación” (¡¡¡sí, sí, a pesar de haber incurrido en una infracción, la posterior regularización no cierra la puerta a la obtención de los beneficios que esa contratación pueda llevar aparejada!!!).
Ahora bien, estas previsiones no resultarán de aplicación “a las extinciones por despido disciplinario declarado como procedente, o por dimisión, muerte o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador”.
Es más, “los empresarios que incumplan el régimen jurídico de la regularización deberán proceder al ingreso de las cuotas de la seguridad social que procedan; todo ello sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social”. En definitiva, que a pesar de todo, pueden llegar a ser objeto de un procedimiento administrativo sancionador a través del cual depurar responsabilidades. El interrogante: ¿esta previsión alcanza solamente a “los empresarios que se hubieran acogido al proceso voluntario de regularización […] sin reunir los requisitos establecidos” o se entiende predicable también respecto de “los que, aun reuniéndolos, hubieran procedido a la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores afectados por la regularización antes de seis meses”?
En fin, resta preguntarse si este primer bloque de medidas será realmente eficaz. El tiempo será el que nos dé una respuesta definitiva. Lo que al menos parece claro es que son demasiados los interrogantes que plantea y los aspectos que hubieran precisado de una mayor concreción. Pero bueno, se trata simplemente de una opinión personal…
