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El tribunal supremo, en Sentencia 753/2023, de 19 de octubre, rechaza reconocer la prestación por nacimiento y cuidado del menor al progenitor distinto de la madre biológica en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días.

En la misma señala que si  bien el artículo 48.4 del TRET 2/2015, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, que no ha sido desarrollado reglamentariamente, establece que:

“El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”.

Y también que:

“En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión por nacimiento y cuidado de menor no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo”.

Y aunque el Art. 8.4. del RD Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, norma no derogada, puntualiza que lo establecido en el artículo 48.4 del TRET será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días, el artículo 26.7 del mismo Real Decreto 295/2009 dice que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido”.

Teniendo en cuenta esta normativa, el Tribunal Supremo concluye que .no se puede diseñar una prestación en contra de una norma que la proscribe y que no ha sido derogada. Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales ya que su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento solo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social.

Por otra parte, dado el deceso acaecido, el derecho controvertido tampoco podría sustentarse en el principio de corresponsabilidad ni en el objetivo de conciliación de la vida familiar y laboral que se desprenden del artículo 48.4 del TRET cuando alude al “cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil» por parte del progenitor distinto a la madre biológica.

TRIBUNAL SUPREMO Sentencia 753/2023 de 19 de octubre de 2023

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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El RD-Ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos a los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del Sistema Público de Pensiones, modificó el Art. 247 de la LGSS referente al cómputo de los periodos de cotización de los trabajadores contratados a tiempo parcial.

Según el mismo:

“A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”.

El citado artículo ha entrado en vigor el 1 de octubre de 2023, por tanto, desde el 1 de octubre, se equipara el trabajo a tiempo parcial con el trabajo a tiempo completo a efectos del cómputo de los períodos de cotización necesarios para el reconocimiento de las prestaciones.

Esto significa que los periodos de actividad a tiempo parcial pasan a computar por días completos, independientemente de las jornadas realizadas por el trabajador durante ese periodo y de las horas trabajadas durante las mismas. La nueva medida elimina el coeficiente global de parcialidad y se pone punto final a las reglas de proporcionalidad a efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones, exigiéndose a partir de este momento los mismos períodos de cotización para el acceso a las prestaciones que a los trabajadores a tiempo completo.

En España, en septiembre de 2023 había 2.972.276 afiliados a la Seguridad Social con contratos a tiempo parcial que de este modo tienen más fácil el acceso a estas prestaciones. Además, más de dos tercios (el 67,53%) son mujeres, en concreto 2.007.069 del total de los trabajadores a tiempo parcial en nuestro país, por lo con esta medida que se termina también con la discriminación indirecta por razón de sexo, al ser el porcentaje de mujeres que desempeñan un trabajo a tiempo parcial claramente superior al de hombres.

Desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 2019, para la jubilación y la Incapacidad permanente derivada de enfermedad común, a efectos del porcentaje aplicable a la base reguladora el periodo en alta a tiempo parcial ya se computa cotizado por los días naturales del mismo, al considerar el Tribunal injustificada la doble penalización que suponía la anterior forma de cálculo en que se penalizaba la forma de computar los periodos trabajados parcialmente cuando ya las bases de cotización que se toman para calcular la pensión son inferiores a las que corresponden a tiempo completo, puesto que se corresponden con salarios a tiempo parcial.

Esta medida no modifica el cálculo de las prestaciones, que se realiza en función de una base reguladora y de un porcentaje. La base reguladora seguirá siendo la misma, cuya cuantía depende de las bases de cotización acreditadas, menores, claro, en el caso de trabajadores a tiempo parcial; y a la base reguladora se le aplica el porcentaje general que corresponda en función de los años cotizados en su caso, dando como resultado la cuantía de la prestación.

En cuanto a su aplicación, la nueva regulación tiene efectos sobre las prestaciones mencionadas (jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor), cuyo hecho  causante se produzca a partir del 1 de octubre de 2023. Para ellas, los periodos trabajados a tiempo parcial anteriores al 1 de octubre de 2023 se consideraran como días cotizados para solicitarlas. Por tanto, no tendrá carácter retroactivo para pensiones para las que se haya generado el derecho antes de dicha fecha. 

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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TRIBUNAL SUPREMO Sentencia 236/2023 de 29 de marzo de 2023

Es requisito constitutivo para acceder a la jubilación parcial, a tenor con lo dispuesto en el art. 215, 2 LGSS, en relación con el art. 12.6 y 7 ET, que la empresa lo convenga así con el trabajador y formalice, a continuación, un contrato de relevo. Ahora bien, la empresa no está obligada legalmente a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajador, ni tampoco a formalizar un contrato de relevo.

Cuando se solicite la jubilación parcial por los trabajadores, que cumplan los requisitos del art. 215.2 LGSS, es preciso que las partes negocien y acuerden el modo en que se va a materializar la jubilación parcial con la consiguiente reducción de jornada, lo cual comporta que, si alcanzan acuerdo, la empresa esté obligada a formalizar el correspondiente contrato de relevo en los términos exigidos por el art. 215.2 LGSS, en relación con el art. 12.7 ET, pero cuando no se alcance acuerdo, no se vulnerarán dichos preceptos, por cuanto la empresa no está obligada a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajador, cuando no convenga a sus intereses.

No obstante, acreditado que legalmente el derecho a la jubilación parcial y la subsiguiente contratación de relevo no constituyen un derecho subjetivo perfecto del trabajador, puesto que está condicionado a que alcance un acuerdo con su empleador, el TS ha aceptado la existencia de un derecho perfecto de la persona trabajadora para acceder a la jubilación parcial, y la consiguiente obligación empresarial, cuando la regulación convencional es inequívoca. Por ejemplo, en la STS 948/2022, cuando el acuerdo no solo habla de «derecho a jubilarse parcialmente y continuar prestando servicios en el Ayuntamiento a tiempo parcial» sino que añade que el empleador «queda obligado a aceptar» la propuesta que se le realiza.

Respecto de convenios en que aparece plasmado «el derecho de los trabajadores a acogerse a la jubilación parcial de acuerdo a la Legislación Laboral Vigente», el Tribunal siempre ha entendido que solo comportan una genérica remisión a la normativa legal, sin introducir en ese extremo ningún elemento del que pudieren resultan obligaciones adicionales para la empresa, es decir, sin imponer a la empresa la obligación de cumplimentar las formalidades necesarias para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial (STS 534/2020).

En el presente caso, cuando el convenio colectivo aplicable reconoce el «derecho a acceder a la jubilación parcial, al cumplir la edad y requisitos exigidos por la legislación vigente», sin mayores precisiones, como la imposición del deber empresarial de aceptar la solicitud o de celebrar el preceptivo contrato de relevo, no puede entenderse que estamos ante un verdadero y perfecto derecho que sea exigible, siendo necesario el acuerdo entre las partes del contrato de trabajo.

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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En el supuesto de despido colectivo analizado, el pacto alcanzado fruto de la negociación colectiva mejora las indemnizaciones para todos los trabajadores el mínimo legal aplicable, pero contempla una menor cuantía de indemnización para quienes ya hubieran cumplido la edad de 60 años, lo que podría suponer una discriminación por razón de edad y es el fundamento de la  impugnación judicial del despido colectivo.

Ante esto, la STS, Sala de lo Social, de 24 de enero de 2023, establece sorpresivamente que la edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, solo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad como las que concurren en el presente caso.

Según la misma, el acuerdo objeto de recurso no incurrió en discriminación al estar objetivamente justificado el diferente importe de la indemnización en función de la distinta edad de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguieron con el despido colectivo.

Las razones objetivas y posiblemente cuestionables por su generalizada justificación en las que se basa la sentencia del Tribunal Supremo para concluir la no discriminación del pacto indemnizatorio, son las siguientes:

1. Los mayores de 60 años se encuentran muy próximos al acceso a la pensión de jubilación.
2. Se sitúan a las puertas de la jubilación con la percepción de prestaciones de desempleo
3. Pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de Seguridad Social en consideración a la previsión sobre su financiación del artículo 51.9 del ET para los procedimientos de despido colectivos de empresas no concursadas en favor de los trabajadores mayores de 55 años.

Mientras que a los trabajadores de menor edad les resta un recorrido profesional y vital más incierto, están todavía alejados de la pensión de jubilación, y resulta objetivamente más difícil que las prestaciones de Seguridad Social que puedan percibir en el futuro alcancen hasta el momento de acceder a esa pensión.

TRIBUNAL SUPREMO Sentencia 62/2023 de 24 de enero de 2023…

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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El artículo 9 de la Directiva 90/270/CEE del Consejo, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización, titulado «Protección de los ojos y de la vista de los trabajadores», establece que:

“1. Los trabajadores se beneficiarán de un reconocimiento adecuado de los ojos y de la vista, realizado por una persona que posea la competencia necesaria, antes de comenzar a trabajar con una pantalla de visualización, de forma periódica con posterioridad, y cuando aparezcan trastornos de la vista que pudieran deberse al trabajo con una pantalla de visualización.

2. Cuando los resultados del reconocimiento a que se refiere el apartado 1 lo hiciesen necesario, los trabajadores se beneficiarán de un reconocimiento oftalmológico.

3. Deberán proporcionarse a los trabajadores dispositivos correctores especiales para el trabajo de que se trata, si los resultados del reconocimiento a que se refiere el apartado 1 o del reconocimiento a que se refiere el apartado 2 demuestran que son necesarios y no pueden utilizarse dispositivos correctores normales.

4. En ningún caso las medidas que se adopten en aplicación del presente artículo deberán implicar cargas financieras adicionales para los trabajadores.”

Este artículo, según la sentencia de 22 de diciembre de 2022, del TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA,  debe interpretarse del siguiente modo:

• Los «dispositivos correctores especiales», previstos en esta disposición, comprenden las gafas graduadas que sirven específicamente para corregir y prevenir trastornos de la vista relacionados con un trabajo realizado con un equipo que incluye una pantalla de visualización.

• El hecho de que los dispositivos correctores especiales, los cuales comprenden las gafas, deban ser adecuados para el trabajo de que se trata, no significa que deban utilizarse exclusivamente en el lugar de trabajo o para desempeñar tareas profesionales, puesto que dicha disposición no establece ninguna restricción de uso de dichos dispositivos. Incumbe no obstante comprobar, si las nuevas gafas graduadas sirven efectivamente para corregir trastornos de vista relacionados con su trabajo y no problemas de vista en general que no necesariamente guardan relación con las condiciones de trabajo. 

• Para que nazca el derecho a obtener un dispositivo corrector especial, el trabajo con una pantalla de visualización no necesariamente tiene que ser la causa de esos trastornos, es decir, los daños pueden ser preexistentes. Así, el reconocimiento que ponga de manifiesto la necesidad de un dispositivo corrector especial puede tener lugar antes de comenzar a trabajar con una pantalla de visualización, lo que implica que los trastornos de la vista que dan lugar a que el empleado tenga derecho a obtener un dispositivo corrector especial no necesariamente tienen que haber sido causados por el trabajo con pantallas de visualización.

• La obligación del empresario de proporcionar a los trabajadores afectados un dispositivo corrector especial prevista en dicha disposición puede cumplirse, bien mediante la entrega directa de dicho dispositivo por parte del empresario, bien mediante el reembolso de los gastos que el trabajador haya tenido que efectuar al adquirirlo él, pero no mediante el abono al trabajador de un complemento salarial de carácter general.

María Jesús Ros

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Discriminación directa, indirecta o ausencia de discriminación

La demandante en el litigio principal, que es de confesión musulmana y lleva el pañuelo islámico, presentó una candidatura a S.C.R.L. para realizar allí unas prácticas no remuneradas de seis semanas. Tras una entrevista, los responsables de S.C.R.L., le indicaron tener una opinión positiva en cuanto a su candidatura y le preguntaron si podía aceptar atenerse a la regla de neutralidad adoptada en S.C.R.L.

Esta norma de neutralidad se recoge en el reglamento laboral de S.C.R.L., estableciendo que: “los trabajadores se comprometerán a respetar la política de estricta neutralidad imperante en la empresa y velarán por no manifestar en modo alguno, ya sea verbalmente, a través de la forma de vestir o de cualquier otra forma, sus convicciones religiosas, filosóficas o políticas, del tipo que sean».

La demandante comunicó a los responsables de S.C.R.L. que se negaría a retirarse el pañuelo y a atenerse a dicha regla de neutralidad. Al no haberse dado curso a su candidatura, la demandante volvió a solicitar unas prácticas en S.C.R.L. proponiendo cubrirse la cabeza con otro tipo de tocado. En respuesta a esta nueva solicitud, S.C.R.L. la informó de que no podía ofrecerle tales prácticas, dado que en sus instalaciones no se permitía ninguna prenda que cubriera la cabeza, ya fueran gorras, gorros o pañuelos.

Tras esa contestación, la demandante ejercitó una acción mediante la cual impugna la falta de celebración de un contrato de prácticas, que, en su opinión, está basada directa o indirectamente en sus convicciones religiosas, y pretende que se declare que S.C.R.L. ha infringido las disposiciones de la Ley General contra la Discriminación.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 13 de octubre de 2022, declara que la Directiva 2000/78/CE (Igualdad de trato en el empleo y la educación) debe interpretarse en el sentido de que una norma interna de una empresa privada que prohíbe llevar cualquier signo visible de convicciones religiosas en el lugar de trabajo, no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones si atañe indistintamente a cualquier manifestación de esas convicciones y trata por igual a todos los trabajadores de la empresa, imponiéndoles de forma general e indiferenciada una neutralidad indumentaria.

No obstante, una norma interna como la controvertida puede constituir una diferencia de trato indirectamente basada en la religión  si se demuestra que la obligación, aparentemente neutra que contiene, ocasiona una desventaja particular para aquellas personas que profesan una religión determinada. Aunque no constituirá una discriminación indirecta si puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima y si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y necesarios.

En tal sentido, puede considerarse legítima y vinculada a la libertad de empresa la voluntad de un empresario de seguir un régimen de neutralidad  religiosa en las relaciones con los clientes tanto del sector público como del sector privado, y más  cuando el empresario solo incluye en esa finalidad a los trabajadores que van a estar en contacto con sus clientes. Sin embargo, la finalidad legítima no es suficiente por sí sola, ya que el empresario ha de demostrar que tiene una necesidad real para llevar a cabo la misma.

Esta interpretación se inspira en el deseo de fomentar la tolerancia, el respeto y la aceptación de un mayor grado de diversidad, y de evitar que el establecimiento de una política de neutralidad en el seno de la empresa se use indebidamente en perjuicio de trabajadores que observen preceptos religiosos que les exigen vestirse de un determinado modo.

Así pues, de esta jurisprudencia ya reiterada, se sigue que el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/78 no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional conceda mayor importancia a los intereses relativos a la religión que a los resultantes de la libertad de empresa, siempre que ello se desprenda de su derecho interno. En tal caso, puede concederse a la libertad de conciencia y de religión una protección mayor que a otras libertades, como la libertad de empresa, protección que hace posible la apreciación de una discriminación indirecta.

María Jesús Ros

Licenciada en Derecho. Profesora en el Centro de Estudios Financieros (CEF.-) y en la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

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