1.- En los últimos tiempos estamos asistiendo a frecuentes regularizaciones inspectoras en las que, a través del expediente de la simulación fiscal (artículo 16 de la LGT), se “levanta el velo” de sociedades profesionales (de abogados, arquitectos….) efectuando imputaciones en el IRPF o en el IVA de los socios-profesionales de aquéllas por considerar que la relación existente entre el profesional y el cliente es “directa”; obviando, con ello, a la entidad interpuesta entre ambos.

2.- Pues bien, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de marzo de 2012 no comparte este posicionamiento cuando se utiliza como un axioma o criterio de aplicación general. Y así reconoce la posibilidad de prestar servicios profesionales por medio de sociedades mercantiles siempre que no exista impedimento legal:

“(…) la Sala debe examinar si ha existido o no simulación, o expresado de otro modo, si la regularización practicada es conforme a derecho porque no se han prestado los servicios profesionales por las entidades DESP. DE ASISTENCIA Y SERV. LEGALES S.A. y ASOCIACION DE ESTUDIOS E INTERMEDIACION, las cuales serían artificios creados con la exclusiva finalidad de reducir la carga fiscal de su socio, con la consecuencia de que lo que estas han facturado debe imputarse al recurrente, la persona física, Fausto .

En primer lugar debe establecerse que, tal y como alega la actora, la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles es posible, contemplando el Estatuto de la Abogacía la posibilidad del ejercicio profesional de la Abogacía en despachos colectivos, mediante la agrupación bajo cualquiera de las formas lícitas en derecho incluidas las sociedades mercantiles. Esta consideración es admitida por la Administración, si bien señala que en el caso enjuiciado son un «mero instrumento de cobro de las cantidades que tenían derecho a percibir» las personas físicas.

En segundo lugar, ha quedado establecido en autos que las sociedades DESP. DE ASISTENCIA Y SERV. LEGALES S.A. y ASOCIACION DE ESTUDIOS E INTERMEDIACION se constituyeron respectivamente en l.986 y l.988 fechas que no son sospechosas a los efectos de concretar si se constituyeron para aprovechar las ventajas de la ley de sociedades profesionales.

En tercer lugar, ha quedado igualmente establecido en autos que la AEAT comprobó la situación tributaria del recurrente, las dos mercantiles citadas y Ramón y Cajal Abogados en relación con los ejercicios l.995, l.996 y l.997 en los años 2000 y 2001, sin detectar o reflejar que el desempeño por dichas entidades de la actividad profesional fuese una simulación, estando vigente el régimen de transparencia fiscal.

En cuarto lugar, la desaparición de este régimen por la aplicación de la Ley 46/2002 no fue acompañada por una decisión del legislador de modificación de la situación en cuanto a las sociedades profesionales. La ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, señala en su exposición de motivos: «En definitiva, esta nueva Ley de Sociedades Profesionales se constituye en una norma de garantías: garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente, y garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables . En el primer aspecto, la nueva Ley consagra expresamente la posibilidad de constituir sociedades profesionales stricto sensu. Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. En definitiva, la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social».

Resulta en consecuencia que la propia ley reconoce que estas sociedades ya existían pero «se les facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente» y se les imputa el ejercicio profesional realizado por su cuenta o bajo su razón o denominación social” (Fundamento Quinto).

3.- Asimismo, la Sentencia indicada ampara esta forma de contratación de servicios profesionales siempre que por el socio-profesional se justifique la interposición societaria, sin que la Administración tributaria acredite la ilicitud de tales justificaciones:

“(…) La parte actora expuso en su momento a la Administración tributaria una serie de razones por las que constituyó dichas sociedades, que fueron desechadas sin realizar ninguna valoración de las mismas por la AEAT. Tales razones fueron (folio 71 y ss del expediente administrativo):

-. Separar la actividad de la sociedad de la de los socios.

-. Limitar la responsabilidad del socio de acuerdo con el régimen de las sociedades establecido por la ley, y ello especialmente relevante en su caso, porque, como manifiesta, la entidad Ramón y Cajal Abogados no disponía de seguro de responsabilidad civil profesional.

-. Mantener abierta una estructura flexible de capital que permite la entrada y salida de nuevos socios.

-. Crear un centro de imputación de derechos y obligaciones y responsabilidad separado de las personas de los socios, asignando un capital y medios económicos para el desarrollo de una actividad económica propia.

La Administración no ha razonado ni alega la ilicitud, o ilegalidad de tales justificaciones. Se limita a afirmar (pag. 343 del expediente, que es el folio 14 del informe al acta), que «las facturas emitidas por las sociedades no dejan de ser meros instrumentos de cobro, de una actividad no realizada por la sociedad, sino por el abogado socio de las mismas debiéndose imputar a la mencionada persona física en los siguientes términos: Fausto por lo facturado a través de DESP. DE ASISTENCIA Y SEV. LEGALES S.A. A78334667 y ASOCIACION DE ESTUDIOS E INTERMEDIACION S.L. b78871811: 2004 386.240,11 y 2006 612.549,39.»” (Fundamento Sexto).

4.- No obstante, a día de hoy nos encontramos ante una “batalla abierta” que dista de estar terminada, tal y como se reconoce en el Voto particular:

“(…) Aún cuando el recurrente inicia la exposición sobre la cuestión de fondo afirmando que la Administración basa su argumento en la existencia de un ahorro fiscal mediante una sociedad instrumental, si se observa detenidamente la argumentación administrativa, esta se basa en la existencia de una relación abogado cliente directa aunque facturando a través de la sociedad. Lo que la Administración ha declarado es que la real operación gravada es la relación abogado cliente, y no los servicios prestados por los abogados a la sociedad.

A partir de este punto, el actor desarrolla una argumentación sobre la posible finalidad de las sociedades profesionales distinta a la del ahorro fiscal, lo cual es cierto, pero no desvirtúa los razonamientos de la Administración, pues ésta no cuestiona las sociedades profesionales sino que califica unas concretas operaciones a efectos tributarios.

Tampoco se ha cuestionado la forma de prestación de servicios por la Abogacía, que, según el artículo 28.1 del Real Decreto 658/2001 podrán prestarse:

«Los abogados podrán ejercer la abogacía colectivamente, mediante su agrupación bajo cualquiera de las formas lícitas en derecho, incluidas las sociedades mercantiles.»

Son ciertos también los razonamientos de la actora respecto de que la actividad jurídica requiere una escasa infraestructura material y humana, al ser un trabajo esencialmente intelectual.

Ahora bien, la cuestión que se discute no es, a mi juicio, la existencia de una simulación civil, que es lo que subyace en la decisión tomada por la mayoría, sino la correcta calificación de una operación a los efectos del IVA. De ahí que la Administración afirme que la operación real es la realizada entre el abogado y el cliente, aunque utilizando, de manera desafortunada el término instrumental, para aplicarlo a la entidad. Se quiere decir, no que la sociedad en sí sea instrumental, sino que lo es en cuanto a las operaciones que nos ocupan.

Por ello existe simulación tributaria, que no implica ocultación, sino, tan solo, la atribución a una operación de un tratamiento fiscal que corresponde a otra distinta y su consecuencia es la aplicación de las normas jurídicas correspondientes a la operación realmente realizada. Tampoco este hecho implica mala fe o negligencia, pues puede basarse en una controversia interpretativa”.