La regulación del delito de escarnio se ha mantenido férrea y sólida en el texto punitivo en nuestra historia patria. Actualmente, se contempla en el artículo 525 del Código Penal, incardinado en el Libro II, Título XXI “Delitos contra la Constitución”, Capítulo IV “De los delitos relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas”, Sección 2ª “De los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos”.

Diremos que constituye escarnio no la simple crítica, sino los exabruptos antirreligiosos, con mofa e irrisión de los dogmas de una religión. Según la RAE, supone una “burla tenaz que se hace con el propósito de afrentar”, o incluso la jurisprudencia lo ha considerado como una “grosera e insultante expresión de desprecio, o mofa, burla o vilipendio, una suerte de injuria -delitos contra el honor- que se basa en ridiculizar los sentimientos religiosos.

Podríamos plantearnos si la esfera del derecho penal, como ultima ratio que representa en el ordenamiento jurídico, es la más idónea para proteger los sentimientos religiosos y, concretamente, para tutelar las vulneraciones que como consecuencia del escarnio se pudieran producir. Entendemos que sí, al constituir el producto de la libertad religiosa, pese a que no resulta sencillo para el derecho penal delimitar cuándo comienza el atentado del sentimiento religioso, y cuándo finaliza la barrera de la libertad de expresión de todos los ciudadanos. Ambos derechos, el de libertad religiosa y libertad de expresión, se conciben como derechos fundamentales en nuestra Constitución Española.

Hay opiniones en relación al delito de escarnio que tratan de articularlos como delito de injurias, suprimiendo la especificidad de lo religioso, e incluso de un delito contra el honor, al entender que se producen injurias cometidas públicamente. No obstante, a diferencia del delito de injurias, en el delito que analizamos se exige la publicidad en el tipo, configurándose como requisito esencial de la estructura delictiva, y no como una modalidad agravada. Así mismo, en el delito de escarnio quien resulta atentada es una confesión, un rito, un ente sagrado, o cualquier aspecto relacionado con el sentimiento religioso o confesión profesada, siendo el contenido del bien jurídico protegido mucho más concreto que en el delito de injurias, que se centra en la “fama y propia estimación” de una persona.

Nos encontramos, en nuestra opinión, ante un delito de resultado, no de mera actividad, y tales resultados deben ser objetivamente captados por cualquier persona, no pudiendo ser fruto de una especulación propia del creyente que se sienta ofendido, o del profesante que se considere vejado. Se debe respetar el derecho a la crítica, que si está descargada de descalificaciones y ofensas, no tiene por qué escarnecer. El tipo delictivo exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto consistente en la intención de ofender los sentimientos religiosos –animus injuriandi-, acompañado de la exigencia de la naturaleza objetivamente ofensiva de la expresión utilizada, que trata de poner solución a la posible colisión entre el derecho a la libertad ideológica y la libertad de expresión. Por otro lado, habrán de excluirse de la conducta típica aquellas acciones que incurran en error de prohibición, ya que el error del sujeto activo sobre el contenido ofensivo de sus manifestaciones públicas resulta relevante, como consecuencia de que no puede actuar con el ánimo de ofender aquel que supone o prevé que no va a ofender; y deberán excluirse igualmente aquellos casos en los que se aprecie dolo eventual en la conducta, permitiéndose con ello un mayor margen del ejercicio del derecho de libertad de expresión.

El delito de escarnio contempla dos supuestos claros de actuación, dos modalidades delictivas diferenciadas. La primera modalidad, a su vez, contiene dos conductas alternativas, basadas, la primera de ellas, en hacer escarnio público de los dogmas, ritos, creencias o ceremonias, y la segunda, en vejar públicamente a quienes los profesan o practican. La acción típica consiste en escarnecer públicamente, “de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento”, los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de una confesión religiosa. Ciertamente, resulta necesario que la conducta se realice con la “expresa e inequívoca” intención de ofender los sentimientos religiosos ya que, en caso contrario, la mera idoneidad objetiva de la conducta descrita en el tipo penal, sin dirigirse específicamente a ofender, sería demasiado amplia como para que la ultima ratio en que se basa el derecho penal fuera objeto de aplicación.

Podemos concluir, así mismo, que el legislador no estuvo muy acertado cuando redactó la expresión “miembros de una confesión religiosa”. Y es que podríamos plantearnos el interrogante de ¿qué es un miembro de una confesión? Hubiera sido preferible una expresión por parte del legislador que aludiese concretamente a los sentimientos de quienes profesan una confesión religiosa, suprimiendo el término “miembros”.

El bien jurídico protegido será el interés social existente respecto a la protección penal de los sentimientos religiosos, con independencia de que los agentes sociales se encuentren vinculados o no a ciertas creencias religiosas. Se ha mencionado como núcleo del bien jurídico protegido el orden público, los sentimientos religiosos, los derechos individuales e incluso la sociedad en su conjunto. Sin embargo, nuestra posición sería, en armonía con el criterio ofrecido por el Tribunal Supremo, que el bien jurídico protegido estriba en el sentimiento religioso, ya sea el sujeto pasivo creyente o no, como consecuencia de que otra persona, sujeto activo del delito, se burla y toma a broma de forma pública, faltando el respeto y consideración al sentimiento de contenido religioso de la víctima, al atentarse contra lo más sagrado y excelso.

Ahora bien, ¿Cómo podemos determinar si una persona haya resultado verdaderamente afectada por el escarnio cometido por otra? La cuestión no resulta baladí, y entendemos que la interpretación que ha practicarse sobre la literalidad del precepto ha de ser muy restrictiva y cautelosa, siendo necesaria no solo la intención del actor por realizar la conducta descrita en el tipo penal, sino que será necesario que el infractor consiga, al menos en parte, el resultado que persiguió antes de proceder a la acción antijurídica.

Daniel Fernández Bermejo
Doctor en Derecho. Profesor en la Universidad a Distancia de Madrid, UDIMA. Premio Extraordinario de Doctorado y Premio de la Sociedad de Condueños de Alcalá. Accésit Premio Nacional Victoria Kent 2013. Ver perfil | Artículo acádemico "Individualización científica y tratamiento en prisión"