Posibilidades de defensa ante la expropiación argentina de Repsol YPF.
El pasado 12 de abril el gobierno argentino aprobó mediante ley la expropiación del 57% de YPF petróleo (Yacimientos Petrolíferos Fiscales, S.A.), que le correspondía a la empresa española Repsol. El motivo alegado, y que justifica desde la perspectiva argentina dicha expropiación, es la falta de inversión suficiente por parte de la empresa española en la producción de hidrocarburos que requiere dicho país. El jueves pasado, 19 de abril, comenzó a tomar forma la ley que con toda seguridad supondrá la siguiente expropiación que el gobierno argentino realizará contra la empresa española: la expropiación de YPF Gas, donde Repsol perderá el 51% de la inversión que tiene en la compañía.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, los Estados son soberanos prácticamente absolutos dentro de sus territorios, lo que implica que tienen derecho a expropiar los sectores que consideren oportunos, por razones estratégicas o de orden público. Ahora bien, en la mayoría de los casos, los países que no ofrecen una estabilidad política o económica suficiente para atraer inversiones exteriores y dinamizar la economía nacional, suelen comprometerse a través de diferentes mecanismos internacionales, que les obliga a mantener un mínimo equilibrio y, en caso de romperse éste, a compensar las pérdidas que puedan sufrir los inversores extranjeros. El medio más usual para articular esta estabilización son los APPRIs (Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones).
Los APPRIs son tratados internacionales bilaterales, mediante los cuales los Estados firmantes se comprometen a observar ciertas obligaciones: tratamiento justo y equitativo de los inversores de ambos Estados, tratamiento igual del inversor extranjero y de los inversores nacionales, pago de compensaciones en caso de expropiaciones, cláusula de nación más favorecida, etc. La clave del sistema que crean los APPRIs es que configuran una estructura de mecanismos de solución de diferencias efectivos para el inversor, lo cual resulta básico para asegurar la compensación de las pérdidas económicas que puedan sufrir los inversores. Estos mecanismos consisten normalmente en la opción de recurrir a los tribunales internos, o la apertura de un arbitraje internacional de inversiones en el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, dependiente del Banco Mundial). Este arbitraje permite que el inversor pueda presentar una demanda contra un Estado en una institución internacional, objetiva, y cuyo procedimiento terminará, en caso de tener razón el inversor, con un laudo condenatorio para el Estado, generalmente consistente en el pago de una cantidad de dinero, y que tiene eficacia directa en el país al que condena.
De acuerdo con lo expuesto, el gobierno argentino es plenamente soberano para expropiar por razones de política energética nacional las dos participaciones de Repsol en YPF, petróleo y gas. Eso sí, siempre que tales medidas cumplan con las obligaciones internacionales asumidas en el APPRI que España y Argentina firmaron en 1991 y que está en vigor desde septiembre de 1992. Lo que quiere decir que las expropiaciones deben respetar los principios de no discriminación y compensación económica justa. Y aquí es donde aparece el problema en las expropiaciones que está sufriendo Repsol, porque son expropiaciones discriminatorias, en comparación con el resto de los inversores de estos sectores en Argentina, y además porque las leyes de expropiación pretenden establecer compensaciones económicas que no se corresponden con lo que, según la normativa aplicable y los precios de mercado, debería pagarse a la compañía española.
¿Qué puede hacer Repsol ante estos incumplimientos? En primer lugar, recurrir a la cobertura que le proporciona el APPRI. Conforme a dicho acuerdo, Repsol debería entablar una negociación con el gobierno argentino, que duraría 6 meses y, en caso de resultar ésta infructuosa, podría, bien recurrir a los tribunales internos o bien poner en marcha un arbitraje del CIADI. El texto del tratado obliga primero a recurrir a los tribunales internos; pero en realidad tal solución se aplica como una disyuntiva, lo que permite que la empresa española acuda directamente a un arbitraje internacional, con lo que puede ahorrarse tiempo y dinero.
Una segunda opción que podría tener Repsol es la de ejecutar algún tipo de póliza de seguro, en caso de existir. En el ámbito de las inversiones exteriores españolas, CESCE (Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación) ofrece pólizas de seguros a los exportadores españoles, asumiendo riesgos que las empresas de seguros privadas nos suelen cubrir, como los políticos dentro de los que se encuadraría la actuación argentina. Si Repsol cuenta con una póliza CESCE, podría ejecutarla, de forma que la empresa de seguros se subrogaría en el lugar de Repsol para tramitar la reclamación a nivel internacional contra el gobierno argentino.
Al margen de las actuaciones que pueda llevar a cabo Repsol como empresa, el gobierno español cuenta con la posibilidad de adoptar toda una serie de medidas de Estado, que se enmarcan dentro de la política española de protección de sus inversiones en el extranjero. En este sentido, además de la clásica ruptura de relaciones diplomáticas, se pueden activar medidas de retorsión, directas o indirectas, con la intención de frenar las actuaciones del gobierno argentino contra los inversores españoles. Se trata de actuaciones lícitas desde el punto de vista jurídico, pero inamistosas y que implican algún tipo de perjuicio político o económico para el Estado latinoamericano.
En esta línea se sitúa la Orden Ministerial IET/822/2012, de 20 de abril, por la que se establece un nuevo procedimiento de asignación de las cantidades de producción de biodiesel, que previsiblemente perjudica a este tipo de hidrocarburo argentino. Otro ejemplo en este contexto y dentro del ámbito de la UE es la Resolución adoptada por el Parlamento Europeo el 20 de abril sobre la seguridad jurídica de las inversiones europeas fuera de la UE, que afectará a los sistemas generalizados de preferencias comerciales y a las negociaciones que la UE pueda entablar con el Mercosur.
El fracaso y las contradicciones de la estrategia empresarial de «argentinización» de YPF, que hacen que Repsol no sea capaz de asumir financieramente la puesta en explotación de las reservas de hidrocarburos de la zona de Vaca Muerta, plantean en toda su crudeza las exigencias del autoabastecimiento energético sostenible de Argentina. En un ambiente determinado por la creciente competencia en el mercado global de gas y petróleo, por los límites empresariales de Repsol y por la política de nacionalización parcial emprendida por el gobierno argentino de Cristina Fernández, el gobierno español de Mariano Rajoy amaga con un rumbo diplomático de choque. Testimonium paupertatis donde los haya de la «marca España», el choque no puede menos que afectar al conjunto de las inversiones españolas en América Latina y retroalimentar el hundimiento de la confianza de los «mercados» en un Reino de España intervenido de facto por la UE, en plena crisis de su deuda soberana.
Por otra parte, tengo dudas sobre las medidas concretas que podría tomar España y muchas reservas sobre la estrategia adoptada. En efecto, la estrategia española de hacer de esto un conflicto diplomático entre Estados desde el principio presenta muchos problemas y quizá hubiera sido mejor actuar con más cautela ante una controversia que irá para largo y que es fundamentalmente de una empresa española con un Estado extranjero y no necesariamente del Estado español con Argentina. En todo caso, las anunciadas medidas del Gobierno español como consecuencia de la decisión de expropiar del gobierno argentino deberán ser muy cuidadosas, porque podrían volverse en contra de sus propios intereses generales y en otros ámbitos de las relaciones internacionales. Desde un punto de vista jurídico hay dos supuestos de partida: España podría tomar todas las retorsiones que considere convenientes y que incluyan medidas legales de acuerdo con el derecho internacional, aunque sean inamistosas, en reciprocidad con la actitud argentina (desde medidas económicas y comerciales hasta medidas diplomáticas); España podría también decidir contramedidas que supongan actos contrarios al derecho internacional si son una respuesta directa a actos argentinos ilícitos según el derecho internacional, dado que la ilegalidad de la reacción quedaría excluida por la ilegalidad original. Dado que las medidas españolas no han sido anunciadas, estos supuestos y su fundamento son sólo especulaciones.