La prohibición ha sido declarada en la Sentencia de 18 de octubre de 2011, recaída en el asunto C-34/10. Se trata de la aplicación del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas. En este precepto se establece que
“1. Quedarán excluidas de la patentabilidad las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a la moralidad, no pudiéndose considerar como tal la explotación de una invención por el mero hecho de que esté prohibida por una disposición legal o reglamentaria.
2. En virtud de lo dispuesto en el apartado 1, se considerarán no patentables, en particular:
(…)
c) las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales”.
Lo novedoso de esta sentencia es que por vez primera un Tribunal se remite a lo que diga la ciencia para saber de qué se está hablando y, posteriormente, dar una respuesta según Derecho. Hasta ahora se había partido de un concepto jurídico de vida humana. Por ejemplo, el Código Civil establecía que para poder considerarse persona era necesario vivir 24 horas desprendido del seno materno. Anteriormente, en Roma, además de lo anterior era necesario tener figura humana. Actualmente, no son necesarias las 24 horas sino que la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno. La fase anterior, como es bien sabido, era protegida por el Código Penal mediante el delito de aborto que fue despenalizado para varios supuestos a mediados de los años 80 del siglo pasado. Actualmente, como es sabido, la Ley del aborto se encuentra en proceso de reforma. Pero no es la mayor o menor liberalización del aborto la materia de la sentencia.
Los hechos del caso son los siguientes:
“El Sr. Brüstle es titular de una patente alemana, registrada el 19 de diciembre de 1997, que se refiere a células progenitoras neuronales aisladas y depuradas, a su procedimiento de producción a partir de células madre embrionarias y a la utilización de las células progenitoras neuronales en la terapia de afecciones neurológicas.
27. En el folleto de la patente registrada por el Sr. Brüstle, se indica que el trasplante de células cerebrales al sistema nervioso permite el tratamiento de numerosas enfermedades neurológicas. Ya se han realizado las primeras aplicaciones clínicas, en particular en pacientes afectados por la enfermedad de Parkinson.
28. Con el fin de tratar dichos trastornos neurológicos, es necesario trasplantar células progenitoras inmaduras. El folleto precisa que este tipo de células, salvo alguna excepción, sólo existe durante la fase de desarrollo del cerebro. Recurrir a tejidos cerebrales de embriones humanos plantea importantes problemas éticos y no permite responder a las necesidades de células progenitoras que se requieren para que el tratamiento por terapia celular sea accesible al público.
29. Según dicho folleto, las células madre embrionarias abren nuevas perspectivas de producción de células destinadas al trasplante.
30. En este sentido, se explica que las células madre embrionarias son pluripotenciales, es decir, que pueden diferenciarse en todo tipo de células y de tejidos del cuerpo necesarios para el desarrollo armonioso de los órganos del feto (células de la sangre, de la piel, del cerebro, del hígado, etc.). Estas células ofrecen la ventaja de conservarse durante varias fases en este estado de pluripotencia y de proliferar.
31. La invención del Sr. Brüstle permite resolver, en particular, el problema técnico de una producción en cantidad prácticamente ilimitada de células progenitoras aisladas y depuradas con propiedades neurológicas o gliales, obtenidas a partir de células madre embrionarias.
32. Greenpeace eV interpuso una acción por la que solicitaba la anulación de la patente del Sr. Brüstle, en la medida en que determinadas reivindicaciones de esta patente se refieren a células progenitoras obtenidas a partir de células madre embrionarias humanas. Greenpeace considera que la invención del Sr. Brüstle está excluida de la patentabilidad, en virtud del artículo 2 de la Ley de Patentes, en su versión en vigor a 28 de febrero de 2005.
33. El Bundespatentgericht (Tribunal federal de patentes) estimó parcialmente la pretensión de Greenpeace y declaró la nulidad de la patente del Sr. Brüstle en la medida en que la primera reivindicación se refiere a células progenitoras obtenidas a partir de células madre embrionarias humanas y las reivindicaciones decimosegunda y decimosexta se refieren a los procedimientos de producción de dichas células progenitoras.
34. El Sr. Brüstle recurrió esta resolución ante el órgano jurisdiccional remitente. Este órgano jurisdiccional, al considerar que la resolución del presente litigio depende de la interpretación de determinadas disposiciones de la Directiva 98/44, decidió suspender el procedimiento” (tomado de las conclusiones del Abogado general Sr. Yves Bot, presentadas el 10 de marzo de 2011).
La cuestión que el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán del área del Derecho Civil) planteó al Tribunal de Justicia de la UE era muy concreta:
“¿Qué debe entenderse por «embriones humanos» del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44[…]?”
De la respuesta que se diera a la pregunta, como destacaba el Abogado general, se desprendían aspectos esenciales de las diferentes filosofías y religiones, pero también, importantes implicaciones económicas y financieras y no debe dejarse la definición de lo que sea embrión a la apreciación de las diversas legislaciones de los estados miembros tal y como éstos desean, sino que la definición debe ser propia del Derecho de la Unión y, en consecuencia, imponerse al resto de legislaciones de los estados miembros.
Para la elaboración del concepto de embrión humano, sigue señalado el Abogado, puede partirse de tres fuentes distintas, la legislación de los Estados miembros, la Directiva 98/44 y los datos actuales de la ciencia.
La legislación de los diversos Estados se agrupa en dos variantes, las que indican que el embrión existe desde la fecundación (Alemania, Reino Unido, Estonia) y las que lo consideran tal sólo cuando el óvulo fecundado se implanta en la mucosa uterina (España).
Para la Directiva 98/44 no se trata de saber si el embrión es un humano, sino al revés, se trata de proteger al cuerpo humano en los diferentes estadios de su constitución y desarrollo ya que “el cuerpo existe, se constituye y se desarrolla independientemente de lo que lo habita”, por lo que la cuestión que se debe dilucidar es “qué estadio de la evolución del cuerpo humano debe obtener la calificación jurídica de embrión”.
Por parte de la ciencia, es la única que puede “proporcionar un fino conocimiento del proceso biológico que conduce de la concepción al nacimiento pero que, a día de hoy, es incapaz de decirnos a partir de qué momento empieza verdaderamente la persona humana”, ya que tampoco es capaz de indicar cuándo comienza la vida. Ahora bien, y aquí viene la clave a la solución del problema, “mientras no pueda definirse, deberíamos entonces preguntarnos en nombre de qué el estadio precursor de la vida merecería menos protección que aquello en lo que va a convertirse naturalmente”. En este sentido, “la ciencia nos enseña, de manera universalmente aceptada en la actualidad, al menos en los Estados miembros, que la evolución a partir de la concepción empieza por unas cuantas células, poco numerosas y que sólo existen en su estado original durante unos pocos días. Son las células totipotenciales cuya característica esencial es que cada una de ellas tiene capacidad para evolucionar hasta convertirse en un ser humano completo. Encierran dentro de sí toda capacidad ulterior de división, y a continuación de especialización, que a fin de cuentas va a culminar en el nacimiento de un ser humano. Así pues, en una célula se encuentra concentrada toda la capacidad de evolución ulterior”.
La conclusión es clara, las células totipotenciales constituyen el primer estadio del cuerpo humano en el que van a convertirse, por lo que deben calificarse jurídicamente de embriones, ya que la cuestión de si esta calificación debe reconocerse desde antes o sólo después de la anidación en el útero materno carece de pertinencia, aunque tenga un aspecto utilitario. A tal efecto, se pregunta el Abogado general:
“¿Cómo justificar, en efecto, que la calificación jurídica sea diferente a partir de dicha particularidad? ¿Por el hecho de que mientras la nidación no se produzca, el futuro del óvulo permanece incierto? ¿No lo es también después? ¿Toda nidación concluye con un nacimiento? La respuesta, negativa, es evidente. En cambio, se nos escapa la razón por la que se denegaría la calificación antes de la nidación, con el pretexto de un posible acontecimiento que depende del azar, y no se denegaría después de ésta, cuando el mismo azar existe pero se concretiza con menos frecuencia. La probabilidad, ¿sería aquí una fuente de Derecho?”.
Para el Tribunal de Justicia la solución del problema también es clara y contundente:
“34 El contexto y la finalidad de la Directiva revelan así que el legislador de la Unión quiso excluir toda posibilidad de patentabilidad en tanto pudiera afectar al debido respeto de la dignidad humana. De ello resulta que el concepto de «embrión humano» recogido en el artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva debe entenderse en un sentido amplio.
35 De este modo, todo óvulo humano, a partir de la fecundación, deberá considerarse un «embrión humano» en el sentido y a los efectos de la aplicación del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva, habida cuenta de que la fecundación puede iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano.
36 También debe atribuirse esta calificación al óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura, y al óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis. Aunque en puridad estos organismos no hayan sido objeto de fecundación, cabe considerar, tal como se desprende de las observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, que por efecto de la técnica utilizada para obtenerlos, son aptos para iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano, de la misma manera que el embrión creado por fecundación de un óvulo” (Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 2011, asunto C-34/10).
Es llamativo que los efectos de estas declaraciones se limiten a la legislación mercantil sobre patentes y que no se extiendan a otros ámbitos legislativos, ya que si para el Derecho de la Unión el embrión es un cuerpo humano, lo debe ser en todos los órdenes jurídicos y no sólo a efectos de patentar procedimientos.
