El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional y nulo el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8.º del Código Civil en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de nulidad, separación y divorcio, que dispone: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

La relevancia de la resolución radica en que, hasta ahora, el juez no podía conceder la custodia compartida sin el informe favorable del Ministerio Fiscal.

En este sentido, se establece dos argumentaciones fundamentales. En primer lugar, el automatismo de la denegación de la guarda compartida a causa de un dictamen emitido por el Ministerio Fiscal es incompatible con la plenitud y exclusividad de que gozan los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, conforme establece el artículo 117.3 CE. La segunda, que no existe ninguna otra norma civil, sea estatal, sea autonómica, de Derecho de familia o protectora de los intereses de los menores e incapaces que haya establecido el informe vinculante del Ministerio Público que limite el poder de decisión de los Jueces y Tribunales.

Sin duda, como viene señalando la jurisprudencia, en las relaciones paterno-filiales y, especialmente, en el régimen de guarda y custodia de los menores, el criterio que ha de presidir las resoluciones debe ser el interés prevalente del menor, operando éste como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia.

El motivo de que el Tribunal Constitucional establezca la inconstitucionalidad del precepto deriva de «la circunstancia de que el órgano judicial vea limitada, dependiendo de cada supuesto, su función jurisdiccional. A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional».

Hasta ahora, resultaba  frecuente que, en las rupturas matrimoniales, el Ministerio Fiscal informara en contra de la custodia compartida. Tras el fallo del Tribunal Constitucional, se otorga la facultad sólo al juez para establecer la custodia compartida, sin contar con ese informe favorable. De esta manera, si el juez considera que la mejor solución para el interés del menor sea que los hijos sigan viviendo con ambos progenitores de manera alterna, podrá acordarlo.

Esta sentencia de la que ha sido ponente la Magistrada Encarnación Roca y Trías, cuenta con el voto particular de Manuel Aragón Reyes, al que se adhieren Pablo Pérez Tremps, Adela Asua Batarrita y Andrés Ollero Tassara.