Breves consideraciones sobre el rechazo parlamentario del primer decreto-ley de la estiba

Comenzaba este puente de San Isidro con la publicación del Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de Mayo, el segundo sobre la estiba tras haberse derogado el Real Decreto-ley 4/2017, de 24 de Febrero con efectos ex nunc. No obstante, cabe la duda de interpretar que, en lugar de efectos ex nunc, la derogación pudo tener efectos ex tunc, y, por ende, la norma de Febrero nunca llegó a existir y estaríamos ante el primer Real Decreto-ley sobre la estiba o manipulación portuaria de mercancías. Esa duda inspira este breve comentario.

Estibar consiste, según la RAE, en cargar y descargar un buque distribuyendo convenientemente los pesos. Es uno de los servicios portuarios enumerados por el art 108 d) de la Ley de Puertos e incluye la transferencia de mercancías entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte como bien detalla el art 130 de la misma norma.

Este, aparentemente simple, trabajo portuario mueve anualmente mercancías por valor de unos 200.000 millones de euros. El 20% de nuestro PIB pasa por las manos de los estibadores, agrupados casi unánimemente en la Coordinadora CEEP, hoy Trabajadores del Mar, el sindicato gigante de la estiba.

Los empresarios, por su parte, cuentan con la Asociación Nacional de Empresas Estibadoras o Consignatarias (ANESCO), con 246 asociadas. Cada una de las primeras —estibadoras— explota, por concesión administrativa una determinada área del muelle portuario, siendo las segundas un agente del naviero en tierra para el despacho del buque, entre otras gestiones. Todo ello de acuerdo con la Ley de Puertos.

Por otro lado, como intermediarios privados operan las Sociedades Anónimas de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP). Monopolizan, gracias a la Ley de Puertos, el «suministro» de trabajadores, prerrogativa inadmisible por la UE por contraria a la libre competencia.

El poder ejecutivo, como sabemos, puede excepcionalmente dictar normas con rango de ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad, lo cual es lógico pues poca efectividad, valga como ejemplo, puede esperarse de un patrón de barco si para evitar un iceberg, debe esperar al cambio de rumbo autorizado desde la naviera central. Mediante dicha técnica legislativa procuraba el gobierno terminar urgentemente con la situación –evitando más días de multa- pero no habiendo sido apoyado por las Cortes, repite ahora el intento con renovado texto. e incluyendo un periodo transitorio.

Con el derogado Real Decreto-ley 4/2017, el Gobierno cumplía la sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014, que obliga a liberalizar el sector para garantizar la competencia. La propia sentencia comienza con un magnífico resumen del conflicto: la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que se declare al Reino de España incumplidor del artículo 49 TFUE y en la parte dispositiva nos condena en costas. En resumen, la sentencia declara «que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 TFUE, al imponer a las empresas (…) que deseen desarrollar la actividad (…) tanto la obligación de inscribirse en una SAGEP (…) por un lado, como la obligación de contratar (…) a trabajadores puestos a disposición por dicha Sociedad Anónima..» En otras palabras, nos obliga a modificar la Ley de Puertos en dicho sentido, impidiendo que la estiba siga siendo la única profesión no abierta a la libertad de contratación en nuestro país

Solo contábamos con dos precedentes de no convalidación por las Cortes de un Real Decreto-ley antes del rechazo parlamentario al Real Decreto-ley 4/2017. El primero se produjo en 1979 durante el gobierno de Suárez, cuando la Diputación Permanente del Congreso –por estar las Cortes disueltas- derogó una prórroga para la Junta Central de Acuartelamiento y el segundo en 2006, cuando, en una votación sobre impuestos al tabaco, tres decenas de diputados socialistas aseguraron haberse confundido al votar. Se repitió el proceso dictándose otro Real Decreto-ley que sí fue aprobado.
Tan inusitado veto parlamentario a un decreto-ley origina, cuando menos, las siguientes cuestiones:

  • Tras un primer rechazo ¿es posible otra votación convalidante dentro de los constitucionales 30 días, tal y como esperaba, sin éxito, el actual gobierno?
  • ¿Cómo proceder ante la derogación de un Decreto-ley?
  • ¿Desde cuándo tiene efecto la derogación?

El silencio de Constitución nada ayuda ante estos dilemas y el Tribunal Constitucional no ha tenido ocasión, por razones obvias, de pronunciarse al respecto. El reglamento del Congreso, en cambio, reserva el Título V al“control sobre las disposiciones del Gobierno con fuerza de ley”, pero luego solo destina uno de sus tres artículos al mandato del constitucional artículo 86. Ese artículo dispone que dentro de los 30 días siguientes a su promulgación se votará para convalidar o derogar el Real Decreto-ley previa justificación por un miembro del gobierno del correspondiente presupuesto habilitante. Ya convalidado el Presidente ofrecerá a los Grupos Parlamentarios la tramitación como proyecto de ley. No se dispone nada más y llama poderosamente la atención la no mención siquiera a la posibilidad de derogación.

Sobre la segunda cuestión, tras la votación en el precedente de 1979, el presidente planteó cómo proceder ante la derogación de un decreto-ley, por no estar prevista dicha posibilidad: «Basta con que se informe al Gobierno (…) y tendrá que publicar la disposición (…). No hace falta que redactemos ningún texto», dijo Fraga en el debate. Tanto aquella vez, como hoy en 2017, se decidió publicar el acuerdo en el BOE y darlo por derogado.

La tercera y más importante cuestión es la atinente a los efectos ex nunc o ex tunc de la derogación. Un antecedente al respecto podría ser la interpretación ex tunc de Fraga aquel mismo dia: «Esta no es una ley, no lo ha sido nunca; es una disposición con rango de ley, que, en caso de convalidarse, llega a serlo y, en caso de no convalidarse, no tiene efecto de ninguna clase» .

Dicha interpretación ex tunc parece la elegida por la UE al acumularnos, tras la derogación, los 577.962 € de multa resultantes de reactivar, con carácter retroactivo los 27.522 € diarios de multa, que veníamos padeciendo desde aquel Dic 2014, tras haberlos congelado 21 días a partir del 24/2/2017, día de la aprobación del Real Decreto-ley.

Podemos plantearnos si el Real Decreto-ley 4/2017 existió 21 días —derogación con efecto ex nunc— o en realidad nunca vio la luz —efecto ex tunc—. Vistos los cambios introducidos en la Ley de Puertos por el Real Decreto-ley, y a efectos exclusivamente dialécticos, pueden surgir, cuando menos, las siguientes dudas que dejamos plantaeadas para su reflexión:

1. ¿Qué derechos adquiere una posible ETT creada durante esos 21 días? El Real Decreto-ley 4/2017 liquidaba las SAGEP y suprimía el registro de estibadores, permitiendo crear libremente empresas de servicios de estiba con un régimen similar al de una ETT.

2. ¿Cumplen la Ley de Puertos las contrataciones de operarios celebradas, sin contar con la SAGEP, durante esos 21 días de vigencia?

Casi a punto de ser publicada esta nota el Congreso ha convalidado, hace escasas horas, el nuevo Real Decreto-ley. Se consagra por tanto, el periodo transitorio de tres años concedido a la SAGEP para convertirse en una ETT -al amparo de la Ley 14/1994- o desaparecer.

Gonzalo López de Ayala y Díez de Rivera