1.- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 8 de marzo de 2017 analiza si es compatible con el Ordenamiento comunitario y, en concreto, con el artículo 5.1 de la Directiva 90/435 (que establece que “Los beneficios distribuidos por una sociedad filial a su sociedad matriz quedarán exentos de la retención en origen”), la normativa interna de un Estado miembro que establece una retención en la fuente sobre la distribución de dividendos que una filial establecida en dicho Estado efectúa a su matriz establecida en otro Estado miembro, sujeta allí a tipo cero en su Impuesto de Sociedades.

2.- Para abordar esta cuestión el Tribunal de la Unión Europea despliega una doble argumentación. En primer lugar, trae a colación los objetivos y finalidades de la Directiva matriz-filial y, particularmente, señala que “la Directiva 90/435 tiene por objeto eliminar, mediante el establecimiento de un régimen fiscal común, toda penalización de la cooperación entre sociedades de distintos Estados miembros con relación a la cooperación entre sociedades de un mismo Estado miembro, para facilitar de este modo los grupos de sociedades a escala de la Unión europea. De este modo, la Directiva 90/435 tiende a garantizar la neutralidad, en el plano fiscal, del abono de beneficios por una sociedad filial situada en un Estado miembro a su sociedad matriz establecida en otro Estado miembro (sentencia de 1 de octubre de 2009, Gaz de France — Berliner Investissement, C‑247/08, EU:C:2009:600, apartado 27 y jurisprudencia que allí se cita)” (párr. 25).

Para, acto seguido, profundizar destacando que “la referida Directiva pretende, en efecto, evitar la doble imposición de los beneficios abonados por las sociedades filiales a las sociedades matrices (véanse, en particular, las sentencias de 3 de abril de 2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C‑27/07, EU:C:2008:195, apartado 27; de 22 de diciembre de 2008, Les Vergers du Vieux Tauves, C‑48/07, EU:C:2008:758, apartado 37, y de 1 de octubre de 2009, Gaz de France — Berliner Investissement, C‑247/08, EU:C:2009:600, apartado 57) a través de los mecanismos establecidos en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 90/435. Así, por una parte, el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 90/435 dispone que, cuando una sociedad matriz reciba, en calidad de socio de su sociedad filial, beneficios distribuidos por ésta, el Estado de la sociedad matriz o bien se abstendrá de gravar dichos beneficios o bien autorizará a dicha sociedad matriz a deducir de la cuantía de su impuesto la fracción del impuesto de la filial correspondiente a dichos beneficios y, en su caso, la cuantía de la retención en origen percibida por el Estado miembro de residencia de la filial, dentro de los límites del importe del impuesto nacional correspondiente (sentencias de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, EU:C:2006:774, apartado 102, y de 3 de abril de 2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C‑27/07, EU:C:2008:195, apartado 25). Por otra parte, el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 90/435 establece que quedarán exentos de la retención en la fuente en el Estado miembro de la sociedad filial los beneficios distribuidos por ésta a su sociedad matriz, al menos cuando esta última tenga una participación mínima del 25 % en el capital de la sociedad filial (sentencia de 3 de abril de 2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C‑27/07, EU:C:2008:195, apartado 26 y jurisprudencia que allí se cita). Los mecanismos de dicha Directiva se concibieron, por lo tanto, para situaciones en las que, si no se aplicaran, el ejercicio de sus facultades impositivas por parte de los Estados miembros podría dar lugar a que los beneficios distribuidos por la sociedad filial a su sociedad matriz quedaran sometidos a una doble imposición” (párrs. 36 a 39).

En consecuencia, parece claro que si no hay una efectiva tributación en el Estado de residencia de la entidad matriz por encontrarse sujeta a un tipo cero en el Impuesto de Sociedades, no habrá una doble imposición, ni riesgo de obstaculizar la cooperación entre sociedades de distintos Estados miembros de la UE, que obligue a invocar la aplicación de la Directiva matriz-filial.

2.1.- Asimismo y en segundo lugar, la Sentencia estudia si una sociedad sujeta a un impuesto de sociedades de tipo cero cumple con el requisito previsto en el artículo 2.1 c) de la Directiva 90/435 (“que, además, esté sujeta, sin posibilidad de opción y sin estar exenta, a uno de los impuestos siguientes:…”). Es decir, si se trata de una “sociedad de un Estado miembro” a efectos de la Directiva matriz-filial.

A este respecto el TUE destaca que “el artículo 2, letra c), de la Directiva 90/435 formula un criterio de calificación positivo, a saber, estar sujeta al impuesto de que se trate, y un criterio negativo, a saber, no estar exenta de ese impuesto ni tener posibilidad de opción. La formulación de estos dos criterios, uno positivo y otro negativo, lleva a considerar que el requisito establecido en el artículo 2, letra c), de la referida Directiva no sólo exige que la sociedad esté comprendida en el ámbito de aplicación del impuesto de que se trate, sino que pretende excluir igualmente las situaciones en las que exista la posibilidad de que, pese a estar sujeta a ese impuesto, la sociedad no esté efectivamente obligada a abonarlo. Pues bien, aunque formalmente una sociedad sujeta a un impuesto a tipo cero, bajo la condición de distribuir a sus accionistas la totalidad de sus beneficios, no está exenta de tal impuesto, se encuentra en la práctica en una situación idéntica a la que el requisito establecido en el artículo 2, letra c), de la Directiva 90/435 pretende excluir, a saber, una situación en la que la sociedad no está obligada a abonar ese impuesto” (párrs. 31 a 33).

Por todo ello, la Sentencia concluye que “que una sociedad sujeta al impuesto sobre sociedades a tipo cero bajo la condición de distribuir a sus accionistas la totalidad de sus beneficios, (…), no cumple el requisito establecido en el artículo 2, letra c), de la Directiva 90/435 y no le es aplicable, por tanto, el concepto de «sociedad de un Estado miembro» en el sentido de la referida Directiva. En tales circunstancias, la distribución de dividendos efectuada por una filial establecida en un Estado miembro a una sociedad de este tipo establecida en otro Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de la referida Directiva” (párrs. 41 y 42).

3.- Actualmente en nuestro Impuesto de Sociedades tributan al tipo cero los fondos de pensiones regulados en el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre (artículo 29.5 LIS); y las Sociedades Cotizadas Anónimas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (Socimis), conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley 11/2009, de 26 de octubre (aunque el artículo 9.2 de dicha norma contempla, bajo determinados condicionantes a los que nos remitimos, un gravamen especial -que tendrá la consideración de cuota del Impuesto sobre Sociedades- del 19 por ciento sobre el importe íntegro de los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos a los socios cuya participación en el capital social de la entidad sea igual o superior al 5 por ciento, cuando dichos dividendos, en sede de sus socios, estén exentos o tributen a un tipo de gravamen inferior al 10 por ciento). Sin embargo, esta doctrina no tiene que desencadenar, como efecto necesario, un cambio de los tipos de gravamen de dichos sujetos pasivos.

Más problemática resulta su incidencia sobre las posibilidades regularizatorias de la Administración relativas a las distribuciones de beneficios no prescritas, que filiales españolas hayan efectuado a sus matrices radicadas en otros Estados miembros, que tributen en sus países a tipo cero; pues, al no ser aplicable la Directiva matriz-filial, quedan al albur de los Convenios de doble imposición ratificados con España, que mayoritariamente contemplan para la distribución de dividendos una tributación compartida limitada en el Estado de la fuente.